Tribunale di Vasto, ordinanza 9.4.2018 – Est. Pasquale.

Commento a cura del dott. Fabio Felicini. La banca non può presentarsi al primo incontro di mediazione (obbligatoria) a mezzo di un proprio delegato e rifiutare di farsi assistere da un avvocato in violazione delle prescrizioni del D.Lgs. 28/2010, che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione.

Innanzitutto va chiarito che a seguito del D.L.21 giugno 2013 n. 69, con cui è stato introdotto l’obbligo dell’assistenza legale durante tutta la procedura di mediazione, va emergendo una nuova figura professionale – quella dell’avvocato esperto in tecniche di negoziazione che assiste la parte in mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo.

Al professionista in mediazione viene assegnato un ruolo centrale che è quello di accompagnare il proprio cliente nella procedura tutelando le sue pretese e i suoi interessi, da un lato, lasciando a quest’ultimo la possibilità di partecipare attivamente nella gestione del conflitto che lo vede protagonista, e, dall’altro, cercando di dissuaderlo da tutte quelle condotte elusive dell’obbligo di partecipazione effettiva alla procedura di mediazione che potrebbero avere gravi ripercussioni di tipo sanzionatorio, sia sul piano processuale che economico.

Un ruolo che è peraltro compatibile sotto il profilo dell’onerosità della procedura di mediazione, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva e con la recente sentenza n. 457/2017 della Corte di Giustizia, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi legali, costi qualificati come ingenti (proprio in tal senso, il recente D.M. 37/2018, ha modificato i parametri forensi circoscrivendo la liquidazione dei compensi alle sole attività realmente svolte, in modo da limitare i costi delle procedure soprattutto quando terminano con esito infruttuoso).

Per tali motivi, l’assenza dell’avvocato in mediazione si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura e ne inficia il suo regolare svolgimento, con tutte le conseguenze del caso previste dagli artt. 5 e 8 comma 4 bis del D.Lgs. 28/2010, ossia, se il rifiuto a nominare un avvocato proviene dall’istante deve ritenersi non avverata la condizione di procedibilità, mentre se proviene dal convenuto deve essere comminata la sanzione del pagamento di una somma pari al contributo unificato della causa, oltre al fatto che il giudice potrà trarre argomenti di prova dalla condotta tenuta (art.116 cpc).

Il giudice, in conformità a quanto affermato da una giurisprudenza di merito (Trib.Termini Imerese, 9.5.2012 e Trib.Mantova 22.12.2015), ben potrà irrogare la sanzione pecuniaria alla prima udienza o in un momento temporalmente antecedente la pronuncia che definisce il giudizio, non essendo subordinata alla decisione del merito della controversia.