La banca rifiuta l’assistenza dell’avvocato in mediazione: procedura irregolare e sanzioni irrogate dal giudice anche alla prima udienza

 Tribunale di Vasto, ordinanza 9.4.2018 – Est. Pasquale.

Commento a cura del dott. Fabio Felicini. La banca non può presentarsi al primo incontro di mediazione (obbligatoria) a mezzo di un proprio delegato e rifiutare di farsi assistere da un avvocato in violazione delle prescrizioni del D.Lgs. 28/2010, che impongono alle parti l’obbligo di assistenza legale per tutta la durata della procedura di mediazione.

Innanzitutto va chiarito che a seguito del D.L.21 giugno 2013 n. 69, con cui è stato introdotto l’obbligo dell’assistenza legale durante tutta la procedura di mediazione, va emergendo una nuova figura professionale – quella dell’avvocato esperto in tecniche di negoziazione che assiste la parte in mediazione – che si distingue dalla figura tradizionale dell’avvocato esperto in tecniche processuali che rappresenta la parte nel processo.

Al professionista in mediazione viene assegnato un ruolo centrale che è quello di accompagnare il proprio cliente nella procedura tutelando le sue pretese e i suoi interessi, da un lato, lasciando a quest’ultimo la possibilità di partecipare attivamente nella gestione del conflitto che lo vede protagonista, e, dall’altro, cercando di dissuaderlo da tutte quelle condotte elusive dell’obbligo di partecipazione effettiva alla procedura di mediazione che potrebbero avere gravi ripercussioni di tipo sanzionatorio, sia sul piano processuale che economico.

Un ruolo che è peraltro compatibile sotto il profilo dell’onerosità della procedura di mediazione, con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva e con la recente sentenza n. 457/2017 della Corte di Giustizia, in quanto non determina a carico delle parti, che devono sostenere il peso economico dell’attività di assistenza dei rispettivi legali, costi qualificati come ingenti (proprio in tal senso, il recente D.M. 37/2018, ha modificato i parametri forensi circoscrivendo la liquidazione dei compensi alle sole attività realmente svolte, in modo da limitare i costi delle procedure soprattutto quando terminano con esito infruttuoso).

Per tali motivi, l’assenza dell’avvocato in mediazione si traduce in un vizio di comparizione di uno dei soggetti necessari della procedura e ne inficia il suo regolare svolgimento, con tutte le conseguenze del caso previste dagli artt. 5 e 8 comma 4 bis del D.Lgs. 28/2010, ossia, se il rifiuto a nominare un avvocato proviene dall’istante deve ritenersi non avverata la condizione di procedibilità, mentre se proviene dal convenuto deve essere comminata la sanzione del pagamento di una somma pari al contributo unificato della causa, oltre al fatto che il giudice potrà trarre argomenti di prova dalla condotta tenuta (art.116 cpc).

Il giudice, in conformità a quanto affermato da una giurisprudenza di merito (Trib.Termini Imerese, 9.5.2012 e Trib.Mantova 22.12.2015), ben potrà irrogare la sanzione pecuniaria alla prima udienza o in un momento temporalmente antecedente la pronuncia che definisce il giudizio, non essendo subordinata alla decisione del merito della controversia.

Mancata partecipazione senza giustificato motivo sanzionata dal giudice

 Tribunale di Padova, sentenza 27.4.2017 – Est. Marani.

Commento a cura dell’avv. Elisa Fichera. La parte convenuta (una banca) è stata condannata dal Tribunale di Padova al versamento in favore del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio ai sensi dell’art. 8, comma 4 bis, del d. lgs. N. 28 del 2010, in quanto non ha addotto alcun giustificato motivo per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione.

Sanzione pecuniaria per la Banca assente in mediazione

 Tribunale di Verona, sentenza 10.3.2017 – Est. Vaccari.

Commento a cura dell’avv.Guido Trabucchi. Va condannata al pagamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma pari al contributo unificato la Banca che non ha partecipato al procedimento di mediazione, come risulta dal relativo verbale prodotto dalla attrice, senza mai addurre nessuna giustificazione di tale sua scelta (nel caso, sanzione pari a 759 euro).

E’ priva di valore la comunicazione che annuncia l’assenza (ingiustificata)

images  Tribunale di Vasto, ordinanza 12.12.2016 -Est. Pasquale.

Commento a cura dell’Avv. Massimiliano Paolettoni. Il rifiuto a intraprendere un percorso di mediazione può essere espresso solo se la manifestazione di volontà negativa che la parte esprime sia: a) preceduta da un’adeguata opera di informazione del mediatore circa la ratio dell’istituto, le modalità di svolgimento della procedura, i possibili vantaggi rispetto ad una soluzione giudiziale della controversia, i rischi ragionevolmente prevedibili di un eventuale dissenso e l’esistenza di efficaci esiti alternativi del conflitto; b) supportata da adeguate ragioni giustificatrici che siano non solo pertinenti rispetto al merito della controversia, ma anche dotate di plausibilità logica, prima ancora che giuridica, tali non essendo, ad esempio, quelle fondate sulla convinzione della insuperabilità dei motivi di contrasto.

Quando l’enunciazione dei motivi della mancata partecipazione avviene prima della mediazione, con una comunicazione scritta, e non riguarda le cause che impediscono oggettivamente alla parte di essere presente al primo incontro, ma le ragioni per cui la stessa ritenga di non volere iniziare la procedura di mediazione, l’assenza è ingiustificata.

L’organismo di mediazione non è tenuto a prendere in considerazione o ad esaminare nel merito detta comunicazione scritta, se non a fini strettamente attinenti a profili organizzativi e logistici per la celebrazione del primo incontro.

La parte assente è condannata al pagamento della sanzione pari al contributo unificato della causa, già alla prima udienza, e la condotta valutabile ex art. 116 e art. 96 comma 3 cpc.

In materia bancaria spetta al correntista l’avvio della mediazione

images Tribunale Padova, sentenza 28.6.2016 – Est. Bertola.

Commento a cura dell’Avv. Aldo Corcioni. L’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione previsto dall’articolo 5 D.Lgs. 28/2010, è previsto a pena di improcedibilità dell’azione anche in materia bancaria.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo richiesto e ottenuto dalla Banca, la parte su cui grava l’onere di attivare la mediazione è da ritenersi, come indicato dalla recente sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 24629/2016, in capo al correntista opponente, il quale ha interesse a stimolare la prosecuzione del procedimento di opposizione per vedersi riconoscere le proprie doglianze.

La mediazione nei confronti della Banca va attivata dall’ex cliente

imagesTribunale Parma, sentenza n.873 del 22.6.2016 – Est. Ioffredi.

A cura del dott. Luca Santi. L’avvio della mediazione nel termine disposto dal giudice è previsto a pena di improcedibilità del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

La parte onerata è il debitore opponente interessato a far valere le sue ragioni nei confronti della Banca intimante. L’omissione, rilevabile d’ufficio dal giudice, determina la conferma del decreto opposto come affermato dalla Suprema Corte di Cassazione nella sentenza n. 24629/15.

 

Mediazione delegata, improcedibilità rilevabile senza termini

images  Tribunale di Verona, sentenza 07.7.2016 – Est.Vaccari.

Commento a cura del Dr. Luca Santi. Per assolvere alla condizione di procedibilità è necessario precisare tutte le ragioni della lite nella domanda di mediazione.

L’omissione anche parziale rende improcedibili le domande non conosciute e la relativa eccezione, nel caso della mediazione delegata, può essere rilevata dal giudice anche dopo la prima udienza utile o comunque quando ne viene a conoscenza.

Infatti, il richiamo operato dall’art. 5 comma 1 bis, secondo cui “l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza”, va riferito esclusivamente alla mediazione obbligatoria.

L’avvio della mediazione è una chance che l’opponente deve cogliere per evitare la conferma del decreto opposto

images Tribunale di Vasto, sentenza 30.5.2016

Commento a cura dell’avv. Simone Tagliaferro. Sugli effetti dell’omesso avvio della mediazione nella fase di opposizione a decreto ingiuntivo, il Tribunale di Vasto si schiera al fianco dell’interpretazione proposta dalla Suprema Corte ( Sent. 03.12.2015, n. 24629).

La ratio del procedimento di ingiunzione è quella di offrire una tutela immediata nei confronti del creditore che vanta diritti di credito la cui prova offerta abbia una particolare attendibilità.

Così stando le cose, non è pensabile che la tutela accordata dal sistema processuale venga meno per il semplice fatto che il debitore ingiunto assuma l’iniziativa processuale volta ad ottenere la caducazione del titolo, facendo scattare una condizione di procedibilità a cui la domanda non era inizialmente assoggettata.

Peraltro, è notorio che per tutta la durata del giudizio di opposizione e almeno fino a quando non interviene la sentenza che definisce il procedimento, è onere del debitore ingiunto coltivare la fase di opposizione.

Nel silenzio della norma, è, dunque, più logico pensare che la condizione di procedibilità non riguardi la domanda monitoria iniziale avanzata dal creditore ingiungente, bensì l’opposizione formulata dal debitore ingiunto con la notifica dell’atto di citazione.

Intesa in questo senso, la condizione di procedibilità assolve anche ad una funzione dissuasiva di opposizioni pretestuose. Difatti, colui che ha interesse e motivi per contestare l’esistenza di un credito, prima di far valere le proprie ragioni in sede giudiziale, avrà – dunque – l’onere di tentare l’esperimento della procedura di mediazione, come occasione privilegiata di cui il debitore può usufruire per comporre amichevolmente la controversia e cogliere una chance di soluzione del conflitto alternativa alla tutela giurisdizionale che intende chiedere.

La Banca non si presenta in mediazione e il giudice la condanna alla prima udienza.

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 Tribunale di Pescara, ordinanza 20.04.2016

Commento a cura dell’avv. Guido Trabucchi. L’assenza in mediazione costa caro alla Banca che nelle due ordinanze gemelle in commento è stata condannata dal Tribunale di Pescara al pagamento della somma pari al contributo unificato della causa, secondo quanto previsto dall’art 8 comma 4 bis d.lgs. 28/2010

La mancata prosecuzione oltre il primo incontro informativo rende invalida la mediazione e improcedibile il giudizio.

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 Tribunale di Firenze, sentenza 09.03.2016

Commento a cura dell’avv. Massimiliano Paolettoni. Durante il primo incontro informativo di un procedimento di mediazione, entrambe le parti dichiaravano a verbale di non voler dare avvio alla procedura.

Il Giudice, che aveva espressamente onerato dell’avvio il creditore opposto, dichiarava la improcedibilità del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ritenendo che la condizione di procedibilità non può considerarsi avverata con la semplice presentazione della domanda di mediazione ché svilirebbe la reale natura deflattiva dello strumento di ADR, il quale, invece, postula l’effettivo svolgimento dell’iter dinanzi all’organismo di mediazione.

Pertanto, il Tribunale fiorentino facendo applicazione dell’orientamento giurisprudenziale che ritiene gravare sulla parte opposta l’onere di avvio della mediazione, dichiarava la improcedibilità della domanda e revocava il decreto monitorio opposto.