E’ la parte opposta che per prima porta in giudizio il conflitto a dover riflettere sulla necessità di avviare la mediazione.

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Tribunale di Firenze, ordinanza 15.02.2016

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, terminata la fase dei provvedimenti interinali, torna ad applicarsi la regola generale secondo cui chi intende agire in giudizio è onerato dell’avvio della mediazione, ovvero parte opposta.

La diversa soluzione cui è giunta la Suprema Corte nella sentenza n. 24629/2015, ponendo l’obbligo sull’opponente, è errata per due diverse ragioni.

In primo luogo, si fonda su un presupposto non corretto, l’applicazione della condizione di procedibilità per la proposizione della opposizione al decreto ingiuntivo, anziché nel momento successivo alla proposizione, una volta pronunciati eventuali provvedimenti interinali ex artt. 648 e 649 cpc.

In secondo luogo, effettua un fuorviante riferimento alla funzione deflattiva della mediazione, assegnando ad essa uno scopo diverso da quello proprio naturale, di sistema di risoluzione dei conflitti più adeguato rispetto al ricorso alla giustizia.

La funzione deflattiva, invece, è un effetto indiretto, precisa il tribunale fiorentino, e si ottiene solo col buon esito della mediazione.

Allo stesso tempo, non può neppure condividersi l’affermazione della Corte secondo cui l’onere di iniziare la mediazione debba gravare sull’opponente perché intende scegliere ‘la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore’ , quasi configurando la mediazione come una sorta di punizione per chi ”intende precludere la via breve per percorrere la via lunga”.

Accedendo a questa tesi, si tradisce sia lo spirito dell’istituto della mediazione che intende offrire vantaggi alle parti e non invece ostacolarle inutilmente rispetto all’accesso alla giustizia, sia lo spirito della giurisdizione poiché la fase di opposizione non pare una via ‘ostacolata’ dal legislatore, ma un diritto (art. 24 Cost.; art. 101 cpc).

Se la parte opposta ha deciso di portare in giudizio il proprio conflitto per la tutela di un suo diritto, è questa che per prima che deve riflettere sulla possibilità di una più adeguata soddisfazione dei suoi interessi attraverso strumenti più informali e duttili, o attraverso la ricomposizione di un rapporto di natura personale o commerciale.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l’onere di avvio della mediazione va posto a carico dell’opponente.

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Tribunale di Verona, sentenza 22.02.2016

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo è l’opponente a rivestire la posizione formale di “attore” (mentre è solo sotto l’aspetto ”probatorio” che emerge la struttura del giudizio di cognizione, con i conseguenti oneri probatori a carico dell’opposto, per cui deve concludersi che è posto a carico dell’attore-opponente l’onere dell’iniziativa in tema di mediazione ordinata dal giudice.

 

Il mancato esperimento della mediazione giova al convenuto opposto

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Tribunale di Bologna, sentenza 20.01.2015

L’omesso avvio della mediazione comporta la definitività del decreto ingiuntivo opposto in applicazione analogica dell’articolo 647 comma 1 c.p.c., in quanto è l’opponente e non l’opposto, ad avere interesse a che proceda il giudizio di opposizione diretto alla rimozione del decreto ingiuntivo.

Una diversa interpretazione si porrebbe in radicale contrasto con l’obiettivo deflattivo del contenzioso perseguito dal legislatore della mediazione, in quanto:

– la condizione di procedibilità opera solamente nella fase di opposizione; se si andasse di diverso avviso, si introdurrebbe una sorta di improcedibilità postuma della domanda monitoria, ossia una improcedibilità che pur non sussistente al momento in cui è stato proposto il ricorso e ottenuto il decreto ingiuntivo, sarebbe accertata solo successivamente in una fase posteriore;

– si applicherebbe un regime speciale alla improcedibilità non contemplato dal d.lgs. 28/2010, in contrasto con il disposto dell’articolo 647 c.p.c. e pure in contrasto con il tendenziale principio della stabilità dei provvedimenti emessi a cui è informato il procedimento di ingiunzione;

– si avrebbe, ove non si seguisse la tesi scelta dal Trib. Bologna, un risultato eccentrico rispetto alle regole processuali proprie del rito, in quanto si porrebbe in capo all’ingiungente opposto l’onere di coltivare il giudizio di opposizione per garantirsi la salvaguardia del decreto opposto, in contrasto con l’impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizio eventuale rimesso alla libera scelta dell’ingiunto.

Ne consegue, quindi, che l’espressione “condizione di procedibilità della domanda giudiziale” contenuta nell’articolo 5 co. 2 D.lgs 28/2010, va intesa come improcedibilità/estinzione dell’opposizione e non improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo.

La mediazione è volontaria? E’ obbligatorio partecipare

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imagesTribunale di Verona, sentenza 16.02.2016

Se fino ad ora è stata ritenuta “pacifica” la non obbligatorietà della partecipazione alla mediazione volontaria, il Tribunale di Verona, rende questo principio meno sicuro, nelle motivazioni della sentenza emessa dal Giudice, dott. Vaccari, in data 16.02.2016.

La pronuncia arriva a conclusione di un procedimento avente ad oggetto la richiesta di pagamento della somma di euro 300.000,00 a titolo di compenso e/o risarcimento dei danni per lo svolgimento di un incarico volto all’individuazione dei fondi di private equity interessati ad acquistare le partecipazioni di una s.p.a., operante nella produzione e commercializzazione di vini, di cui i convenuti erano i titolari.

Nella sentenza, infatti, dapprima si dichiara che la domanda giudiziale è infondata, in quanto le risultanze istruttorie non sono sovvertite dal solo argomento di prova, costituito dalla mancata partecipazione alla mediazione, promossa prima del giudizio.

Ma, prosegue  il Giudice, i “convenuti vanno condannati a corrispondere una somma pari al contributo unificato (euro 1.056,00), in applicazione del disposto dell’art. 8, comma 4 bis, secondo periodo del d.Lgs. 28/2010 come previsto dalla legge introduttiva del procedimento di mediazione.”

E’ quindi la prima volta che l’art. 4 bis del decreto sopra citato viene applicato anche a procedimenti di mediazione avente natura volontaria, in quanto è una norma che “regola il procedimento di mediazione in generale”.

E ciò inevitabilmente porta a vedere il successivo giudizio, instaurato sulle ceneri di una mediazione mai avvenuta, con uno sguardo di più ampio respiro, rendendo sanzionabile chi, sottraendosi alla procedura stragiudiziale, provoca il giudizio.

La ratio della norma viene poi calata nello specifico contesto, allorchè la non partecipazione alla mediazione da parte dei convenuti non è stata supportata da alcuna motivazione, sino alla formulazione delle istanze istruttorie.

E’ solo in sede di discussione, infatti, rileva ancora il Dott. Vaccari, che il difensore ha tentato di giustificare tale assenza ma nel far ciò, viene evidenziata la convinzione aprioristica della fondatezza delle pretese dei convenuti, non integrando, in tal modo quel “giustificato motivo di assenza che vale a sottrarre la parte, che non compare in mediazione, alla sanzione pecuniaria”.

Se così non fosse, infatti, non si verrebbe mai ad applicare il disposto normativo, in quanto, ciascuna parte che agisce in un giudizio o resiste, ha la convinzione della fondatezza e bontà delle proprie pretese.

Dott. Fabio Felicini

L’avvio della mediazione è a carico del debitore opponente.

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Tribunale di Mantova, sentenza 19.01.2016

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, il termine assegnato dal giudice per esperire la mediazione riveste carattere perentorio, con la conseguenza che il tardivo deposito della istanza determina l’improcedibilità della domanda.

Circa la parte su cui grava l’onere di avvio della mediazione, il Tribunale di Mantova sposa l’interpretazione espressa dalla Suprema Corte nella sentenza n. 24629/2015, secondo cui onerata è parte opponente che ha tanto l’interesse quanto il potere di iniziare il processo.

Secondo il giudice di merito, difatti, la diversa soluzione operata da altra parte della giurisprudenza condurrebbe ad un risultato opposto rispetto a quello – deflattivo per il sistema giudiziario – che l’istituto della mediazione si propone di raggiungere, e ciò per le seguenti ragioni:

-imporrebbe all’opposta che già è munita di un decreto ingiuntivo che si consolida in caso di estinzione del giudizio di opposizione e che può dirsi non interessata alla prosecuzione della lite, di attivarsi anche laddove parte opponente non si dimostri più interessata all’esito della stessa;

– in presenza di una situazione di accomodamento di entrambe le parti sul contenuto del decreto ingiuntivo opposto, verrebbe onerato l‘opposto di proseguire il giudizio al fine di esperire un inutile procedimento di mediazione;

– la parte opposta che dovesse avere sostenuto le spese vive nell’ambito della mediazione, non essendoci più ostacoli di procedibilità sino alla decisione definitiva del merito, diffìcilmente sarebbe indotta all’abbandono della lite, anche in presenza di un atteggiamento di sostanziale abbandono da parte dell’opponente e ciò importerebbe la permanenza di una causa sul ruolo invece che l’eliminazione della stessa;

– in caso di inosservanza dell’onere di procedere a mediazione, in seguito alla revoca del decreto opposto ed in seguito all’eventuale fallimento del tentativo di mediazione successivamente esperito, la causa di merito verrebbe puntualmente riproposta, con l’effetto pratico che tale interpretazione condurrebbe alla permanenza della lite sul ruolo del giudice invece che alla formazione del giudicato sul rapporto oggetto dei decreto ingiuntivo.

Giudizio di opposizione a sfratto: onere di avvio della mediazione a carico della parte che ha interesse.

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Tribunale di Verona, sentenza 18.01.2016

Nel giudizio di opposizione allo sfratto, disposto il mutamento del rito il giudice assegna il termine per l’avvio della procedura di mediazione.

La parte su cui grava l’onere di avvio è quella che ha interesse alla prosecuzione del giudizio, ovvero la parte intimante nel caso in cui il resistente non ha azionato alcuna domanda riconvenzionale.

All’omesso avvio non può che seguire l’improcedibilità della domanda.

 

Se l’opponente non avvia la mediazione il giudice conferma il decreto ingiuntivo.

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Tribunale di Verona, sentenza 20.10.2015

In linea generale l’inattività della parte entro il termine fissato dal giudice non può che essere sanzionata con l’estinzione del procedimento cui essa inerisce.

Nello specifico del procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, anche nel caso in cui il giudice non precisi su quale delle parti è posto l’onere di avvio della mediazione, non può che intendersi onerato dell’iniziativa l’attore formale – opponente.

Nella mediazione le parti devono partecipare personalmente e con i rispettivi difensori.

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Tribunale di Verona, ordinanza 21.9.2015

Nella mediazione civile la condizione di procedibilità non si considera avverata se avanti al mediatore non compaiano personalmente le parti ex art. 8 d.lgs cit. ma soltanto i difensori (cfr. Trib. Firenze Sez. II, 19-03-2014 e Trib. Bologna Sez. I, 05-06-2014).

Dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo, il giudice potrà trarre argomenti di prova utili ai fini della decisione ex art. 116 c.p.c., ed in ogni caso condannare la parte al pagamento di una somma pari al contributo unificato in favore dello Stato ex art. 8 d.lgs 28/10.

Circolare Consiglio Nazionale Forense

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Circolare Consiglio Nazionale Forense Sommario: La competenza territoriale dell’Organismo di mediazione L’assistenza tecnica Il primo incontro di mediazione L’accordo conciliativo Organismi di mediazione forense e revisione delle circoscrizioni giudiziarie

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La perizia svolta in mediazione su incarico dell’Organismo è utilizzabile nel processo.

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Trib. di Parma, ordinanza 13/03/2015. La perizia disposta dal mediatore è attendibile e utilizzabile nel processo in quanto l’incarico del consulente tecnico viene conferito da un terzo estraneo alla lite qual è l’Organismo di Mediazione e non dalla parte.

Tribunale di Parma, ordinanza 13.3.2015

 Tribunale di Parma
Sezione civile 1°

Il GU dott. Angela Chiari

Esaminato il ricorso presentato a norma degli artt. 670 e 700 c.p.c. da …. ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

– Considerato che la ricorrente ha chiesto in via principale il sequestro giudiziario di dieci cambiali dell’importo unitario di euro 1.600,00 in possesso della Banca resistente, emesse da XX a seguito di un piano di rientro stipulato tra le parti a fronte di un’esposizione debitoria di … nei confronti della Banca, dell’ammontare complessivo di euro 27.200,00 derivante da rapporto di conto corrente bancario e di finanziamento.
– Rilevato che XX Ha allegato di avere corrisposto gli importi concordati fino al dicembre
2014, di avere contestato l’ammontare del credito vantato dalla resistente e di avere promosso la procedura di mediazione obbligatoria;
– Osservato che nel corso della procedura di mediazione, a cui la banca non si è presentata, il mediatore nominava un consulente tecnico per la verifica delle contestazioni formulate dall’attrice in ordine all’applicazione di interessi superiori al tasso soglia tempo per tempo vigente;
– Rilevato che il consulente nominato dal mediatore, Prof. Mattia Iotti, ha rilevato che “il totale degli addebiti legittimi a carico del correntista è compreso tra un minimo di euro
22.687,43 e un massimo di euro 41.188,82”;
– Osservato, in particolare, che il consulente ha evidenziato addebiti oltre la soglia di usura per euro 22.867,43 ed ha allegato il prospetto dei singoli trimestri analizzati dal 2005 al 2209;
– Considerato specificamente che il tecnico nominato dal mediatore indica come superato il tasso soglia già nel secondo trimestre 2015 e il contratto di conto corrente risulta stipulato il 18 aprile 2005;
– Rilevato che con provvedimento emesso inaudita altera parte il 22 dicembre 2014 lo scrivente giudice ha autorizzato il sequestro giudiziario delle cambiali;
– Osservato che Banca si è costituita in giudizio ed ha contestato la domanda cautelare, rilevando in particolare che :
– il credito della Banca era stato riconosciuto dalla ricorrente, la quale si era impegnata a
corrispondere …. euro in base ad un piano di rientro concordato tra le parti;
– la perizia disposta in sede di mediazione era irrituale, in quanto svolta in mancanza di contraddittorio con la banca, la quale non aveva partecipato alla mediazione;
– la formula utilizzata dal perito nominato dal mediatore per il calcolo del tasso effettivo
globale era differente rispetto a quella indicata nelle istruzioni della Banca d ‘Italia emanate fino al 2009, istruzioni che escludevano dal calcolo del TEG la commissione di massimo scoperto;
– Rilevato che, benché la ricorrente non abbia esplicitamente indicato petitum e causa petendi delle domande oggetto dell’instaurando giudizio di merito, pare evidente dal contesto del ricorso che la ricorrente intende proporre domanda volta all’accertamento dell’illegittima applicazione di interessi ultra soglia e alla rideterminazione del credito vantato dalla banca, con condanna della resistente alla restituzione delle cambiali emesse in base al citato accordo a garanzia del credito della banca;
– Osservato che la domanda cautelare appare dunque ammissibile e che in ordine all’ ammissibilità nessun rilievo ha svolto la resistente che si è, invero, difesa solo nel merito;
– Considerato che “ in tema di conto corrente bancario, il piano di rientro concordato tra la banca ed il cliente, ove abbia natura meramente ricognitiva del debito, non ne determina l’estinzione, né lo sostituisce con nuove obbligazioni, sicché resta valida ed efficace la successiva contestazione della nullità delle clausole negoziali preesistenti” (Cass. Sez. I, n. 19792 del 19.9.2014);
– Osservato che pertanto il riconoscimento di debito contenuto con il pano di rientro non impedisce alla ricorrente di contestare l’eventuale usurarietà degli interessi applicati;
– Rilevato che la circostanza che la perizia disposta dal mediatore sia o meno rituale non inficia l’attendibilità dell’esame condotto dal Prof. Iotti, il quale veniva a ciò incaricato non dalla parte ma da un terzo estraneo alla lite, quale è l’organismo di mediazione;
– Rilevato che, alla luce della perizia in atti, appare sussistere il fumus boni jurus;
– Osservato in particolare che la tesi della resistente in rodine alla non computabilità della commissione di massimo scoperto nella determinazione del tasso soglia fino all’agosto 2009 (data a partire dalla quale la Banca d’Italia ha iniziato a ricomprendere la commissione di massimo scoperto nella rilevazione dei tassi soglia ai fini dell’usura), pure sostenuta dea autorevole giurisprudenza di merito, è sconfessata dalla Cassazione penale, la quale afferma che “Nella determinazione del tasso di interesse ai fini di verificare se sia stato posto in essere il delitto di usura, occorre tener conto, ove il rapporto obbligazionario rilevante sia con istituto di credito, di tutti gli oneri imposti all’utente in connessione con l’utilizzazione del credito e quindi anche della ‘commissione di massimo scoperto’, che è costo indiscutibilmente legato all’erogazione del credito” (Cass. Pen. Sez. 2, n. 28743 del 14.05.2010; conf. Cass. Pen. Sez. 2, n. 12028 del 19.02.2010);
– Rilevato pertanto che, alla luce della cognizione sommaria propria della presente fase cautelare , a fronte della perizia in atti che attesta come indebitamente applicati tassi ultra soglia per almeno 22.800,oo euro, appare sussistere il fumus boni juris della dedotta insussistenza del credito a garanzia del quale sono state emesse le cambiali per un importo complessivo di 16.000,00 euro.
– Rilevato che presupposto del sequestro giudiziario non è il pericolo di danno grave come previsto per i provvedimenti d’urgenza ex art. 7000 c.p.c., bensì l’opportunità di provvedere alla custodia o gestione temporanea di un bene (nella specie, cambiali) nelle more del giudizio di merito in considerazione del rischio, sia pure astratto che i convenuto compia atti di disposizione dei beni controversi.
– Ritenuto che deve ritenersi ammissibile il sequestro giudiziario di titoli di credito (cfr. Tribunale Verona, 23 agosto 2001; Tribunale Monza, 12 aprile 2001; Tribunale Foggia, 10 febbraio 2004; Tribunale Milano, 6 febbraio 2002; Tribunale Bergamo, Sezione distaccata di Grumello del Monte –BG-, ordinanza 21 novembre 2000; Tribunale di Nocera Inferiore, sez. II, 17 febbraio 2010, n. 187; Tribunale di Roma, sez. fer. 23 luglio 2003);
– Rilevato, invero, che la controversia sull’appartenenza di essi, quale presupposto per la concessione di un sequestro giudiziario, sussiste non solo quando siano esperite azioni dirette specificamente a far valere il diritto alla restituzione di titoli emessi, ma anche in presenza di un’azione contrattuale o personale che, se accolta, importi la condanna alla restituzione dei beni controversi (Tribunale Venezia, 27 marzo 2002; cfr. anche Tribunale di Milano, 6 febbraio 2002 a mente del quale “l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato accoglie, nell’ipotesi prevista dall’art. 670 c.p.c. una nozione estensiva di controversia sulla proprietà e sul possesso che vi comprende anche le azioni di natura diversa da quella reale, tra cui azioni personali e basate su semplici diritti di credito dalle quali possa derivare una condanna alla restituzione o al rilascio”);
– Considerato infatti che il termine possesso, utilizzato dal legislatore nel testo normativa dell’ art. 670 c.p.c. non va inteso in senso letterale, rientrandovi anche l’ipotesi di detenzione (cassazione, 16 novembre 1995, n. 9645, 28 aprile 1994, n. 4039);
– Rilevato in particolare che deve ritenersi ammissibile il sequestro laddove il titolo sia, come nella fattispecie, nel possesso diretto del contraente (cfr. Tribunale Foggia, 10 febbraio 2004);
– Rilevato che la resistente non contesta di essere nella detenzione dei titoli in questione, sicché l’autorizzazione ad eseguire la misura non appare idonea ad incidere sulla legge di circolazione del titolo;
– Osservato che il ricorrente si trova esposto non solo al rischio che il titolo venga incassato, ma anche che venga girato a terzi, ai quali non saranno opponibili le eccezioni della resistente in ordine al rapporto sottostante

P . Q . M .

Conferma il provvedimento ex art. 670 cpc adottato con decreto del 22.12.2014. Dispone con la presente ordinanza la trasmissione degli atti alla Procura della repubblica in sede per gli eventuali accertamenti di competenza in ordine al reato di usura, richiamando le considerazioni di cui in parte motiva.
Manda alla Cancelleria affinché trasmetta alla Procura copia del presente provvedimento unitamente a copia del doc. 1 e del doc. 8 di parte corrente.
Spese al merito.
Così deciso in Parma il 13.03.2015
Il Giudice

Dr.ssa Angela Chiari