Due suggerimenti per depositare una mediazione senza avere spiacevoli sorprese

Autore: Avv. Mario Antonio Stoppa, Resp. MedyaPro sede di Lecce.

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Devo depositare una domanda di mediazione con un termine di decadenza ormai prossimo.

Mi sorge un dubbio: la domanda di mediazione quando produce i suoi effetti ?  E con l’avvicinarsi di agosto si  applicherà alla mediazione la norma sulla sospensione feriale dei termini ?

Sono frequenti i dubbi sulle modalità di presentazione della domanda di mediazione, sugli effetti interruttivi che l’istanza produce sulla prescrizione e/o decadenza, come altrettanto frequenti  le pronunce giurisprudenziali che sanciscono la decadenza e quindi la improcedibilità della domanda di mediazione tardivamente depositata.

Iniziamo col dire che la domanda di mediazione può essere presentata in modalità cartacea o telematica (on line). Ogni Organismo di mediazione è tenuto a garantirle entrambe.

L’istanza viene generalmente depositata via pec e “la domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante” (art.8 comma 1, d.lgs.28/2010)

Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale”. Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all’articolo 11, presso la segreteria dell’organismo (art. 5 comma 6, d.lgs. cit.)

Quindi, differentemente del caso in cui il giudice assegna i 15 giorni per il deposito della mediazione e la presentazione dell’istanza è sufficiente ad evitare l’improcedibilità della domanda giudiziale, (1)

 nei casi in cui si vuole impedire una decadenza non basta il semplice deposito ma occorre un ulteriore passaggio: la comunicazione della istanza di mediazione alle altre parti.

Ad esempio, si può decadere dall’impugnare una delibera assembleare di condominio se l’avvocato si limita a ritenere concluso il suo compito con il semplice deposito dell’istanza di mediazione presso l’organismo e non anche con la comunicazione della domanda di mediazione alla controparte (2).

Sarà quindi importante ricordarsi di notificare personalmente alla controparte l’istanza di mediazione subito dopo averla depositata presso l’organismo di mediazione, oppure, di notiziare l’organismo sull’urgenza di provvedere alla notifica nei confronti della convenuta per evitare lo spirare del termine di decadenza . La comunicazione potrà avvenire con ogni mezzo purché idoneo ad assicurarne la ricezione e si ritiene applicabile l’ art. 149 c.p.c. che, in tema di perfezionamento della notificazione a mezzo del servizio postale, ha dettato la regola della scissione degli effetti della notificazione per il notificante e per il destinatario (4).

Stesso discorso vale per la prescrizione con la precisazione che per interromperla, la domanda deve essere provvista di quel minimum di determinatezza e di specificità che è richiesto quale presupposto comune ad ogni fattispecie interruttiva della prescrizione, inclusa la domanda giudiziale. Quindi, quanto meno l’istanza di mediazione deve contenere, sia pure in sintesi, l’indicazione dei fatti a base della pretesa e l’adeguata determinazione dell’ oggetto (5).

Ed ancora, cosa accade quando si deve impugnare il verbale di una assemblea di condominio del 20 luglio (o conosciuto in pari data) e i trenta giorni per interrompere la decadenza cadono nel bel mezzo delle vacanze di agosto?

Generalmente, essendo la mediazione un istituto non propriamente processuale, si fa di tutto per procedere con le convocazioni anche i primi di agosto periodo nel quale vige la sospensione feriale dei termini processuali.

La motivazione è evidente: nel dubbio meglio evitare interpretazioni sfavorevoli.

Di recente, però, il Tribunale di Roma ha stabilito che anche alla mediazione civile si applica la legge 7 ottobre 1969 n. 742, che disciplina proprio la sospensione feriale dei termini processuali (6).

Sicché, per rispondere alla domanda, per interrompere la decadenza il deposito e la comunicazione della mediazione ben potranno essere rinviati ai primi di settembre evitando di considerare  il mese di agosto nel computo dei termini.

La pronuncia, tuttavia, sembra non considerare quanto afferma l’art.6 d.lgs.28/2010, secondo cui “Il termine di cui al comma 1 (la durata della mediazione, di 3 mesi, ndr) decorre dalla data di deposito della domanda di mediazione, ovvero dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della stessa e, anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del sesto o del settimo periodo del comma 1-bis dell’articolo 5 ovvero ai sensi del comma 2 dell’articolo 5, (il termine di 15 gg per il deposito, ndr) non è soggetto a sospensione feriale”.

Quindi, se il termine di tre mesi di durata della mediazione cosi come il termine di 15 giorni per il deposito della istanza non sono soggetti alla sospensione feriale, per quale ragione applicarla al termine di 30 giorni entro cui va depositata una istanza di mediazione che impugna una delibera assembleare di condominio?

Probabilmente la questione è tutt’altro che chiara e sarà preferibile adottare una cautela maggiore depositando  l’istanza (e comunicandola, se si vuole interrompere la decadenza o la prescrizione) entro il termine di 15 giorni senza computare in questo periodo la sospensione feriale.

Ed infine, per ritornare al caso della impugnazione del verbale di assemblea, cosa fare se una volta avviata regolarmente la mediazione questa si conclude negativamente? Occorrerà depositare la domanda giudiziale entro un nuovo termine di 30 giorni che inizierà a decorrere dal momento in cui viene redatto e depositato il verbale negativo.

Luglio 2019

 

(1) Se il termine è ritenuto perentorio come afferma la  giurisprudenza di merito maggioritaria.

(2)  “Gli attori hanno ricevuto il verbale dell’assemblea oggetto di impugnazione in data 17.9.2015, hanno quindi depositato istanza di mediazione in data 15.10.2015, ma la stessa è stata comunicata all’amministratore a mezzo fax in data 3.11.2015 e a mezzo pec in data 10.11.2015. Posto che: ai sensi dell’art. 5 comma 6 d.lgs. n. 28/2010 “Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.

Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresì la decadenza per una sola volta…”. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all’altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”. Posto quindi che l’art. 8, 1° comma, d.lgs. n. 28/2010 si limita a prevedere che la domanda è comunicata “con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione” e che alla comunicazione si provvede “anche a cura della parte istante”, che nel caso di specie non risulta alcuna comunicazione precedente a quelle effettuate in data 3 e 10 novembre 2015, l’eccezione di decadenza formulata dal convenuto va accolta, con assorbimento di ogni ulteriore eccezione e domanda.” Tribunale di Milano, sentenza 23.05.2018 – Est. Zuffada

(3) Preferibile anche la doppia notifica ad opera dell’organismo e della parte istante.

(4) Tribunale di Latina Est. Mancini Laura – Sentenza 28/03/2018

(5) Tribunale di Verona Est. Dal Martello Claudia – Sentenza 31/05/2018 

(6)  “Questa Sezione ritiene che la sospensione dei termini nel periodo feriale, prevista dalla legge 7 ottobre 1969 n. 742, in quanto applicabile al termine stabilito dalla legge a pena di decadenza per la proposizione di determinate domande in giudizio, trovi applicazione anche nei casi in cui la parte proponga preventivamente istanza di mediazione, in una controversia in cui la presentazione di detta istanza sia obbligatoria, ai sensi dell’art. 5 D.Lgs 4 marzo 2010 n. 28 e ss.mm.; ne discende che il giudice chiamato a valutare se il termine decadenziale si sia consumato prima dell’attivazione del procedimento di mediazione, deve scomputare da tale termine quello di sospensione feriale (sent. n. 17747/2016 RG. 4082/2015 Trib. Roma, V Sez.). Tale orientamento è conforme a quanto statuito dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 49/1990 che estende l’applicabilità della sospensione feriale all’art. 1137 c.c..” Tribunale di Roma, sentenza 05.03.2019 – Est. Berti

Ruolo dell’avvocato in mediazione

Autore: Avvocato Elisa Fichera, Mediatore in Verona.

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I veri protagonisti della mediazione sono ovviamente le PARTI ma non si può dimenticare il fondamentale ruolo che assume l’AVVOCATO.

La sfida per il rinnovamento della professione forense è lanciata. L’avvocato ora può ambire a divenire il motore propulsore della rinascita di un sistema sostenibile della giustizia civile e, per ciò stesso, adeguato, coerente, efficace ed efficiente.
Con l’affermarsi della mediazione quale sistema di composizione preventivo delle controversie civili e commerciali, l’avvocato ri-espande i suoi orizzonti ritornando agli antichi compiti della professione eppure con l’acquisizione di nuove e più avanzate competenze e con l’obiettivo di porsi quale cardine di un complesso sistema complementare e integrato di dispute resolution.
CICERONE: definiva l’attività del giurista con tre verbi: Respondere – Agere – Cavere (De Oratore 1.212) RESPONDERE – Respònsa prudèntium [lett. “pareri dei giuristi”] : consisteva nel dare ai privati una risposta sui quesiti che essi sottoponevano al giureconsulto;

AGERE: consisteva nel suggerire i principî del diritto e le decisioni delle controversie ai difensori delle parti e nel coadiuvarli personalmente durante la difesa.

Fu perciò detto la scienza delle formalità.
Talvolta, però, l’agere era inteso nella prestazione di aiuti e suggerimenti ai magistrati nell’amministrazione della giustizia.
CAVERE: consisteva nel consigliare le clausole dei contratti e le cautele atte ad assicurare i diritti che ne derivavano, e a prevenire le controversie che ne potessero sorgere.
Anche la Cassazione di recente ha avuto modo di rilevare come con la riforma della mediazione attuata nel 2013, che ha introdotto la presenza necessaria dell’avvocato in mediazione, sia stata affiancata alla figura dell’avvocato esperto in tecniche processuali che “rappresenta” la parte nel processo, quella dell’avvocato esperto in tecniche negoziali che “assiste” la parte nella procedura di mediazione.
Ciò segna quindi – secondo la Suprema Corte – «la progressiva emersione di una figura professionale nuova, con un ruolo in parte diverso e alla quale si richiede l’acquisizione di ulteriori competenze di tipo relazionale e umano, inclusa la capacità di comprendere gli interessi delle parti al di là delle pretese giuridiche avanzate» (Cass. civ. Sez. III, sent. 27 marzo 2019, n. 8473).

D’altronde la svolta dell’avvocatura verso la mediazione e verso i sistemi negoziali di composizione delle liti civili e commerciali è stata segnata nel 2016 dal Congresso Nazionale Forense che si è celebrato a Rimini, svolta che si è poi consolidata anche nella più recente assise assembleare svoltasi a Roma per il rafforzamento della mediazione anche in chiave obbligatoria, proponendo l’avvocato quale protagonista dell’evoluzione del sistema della giustizia civile in una prospettiva non meramente antagonistica e orientata al processo, ma sempre più coesistenziale e, per ciò stesso,
anche sostenibile.
Così anche il vigente Codice deontologico forense (approvato nel 2014) diviene un punto di riferimento fondamentale in quanto non solo impone all’avvocato – all’atto del conferimento dell’incarico – di informare la parte assistita chiaramente e per iscritto della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione previsto dalla legge, ma anche dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge.
In questa prospettiva assumono fondamentale rilievo alcuni articoli del codice deontologico tra i tanti, senza pretesa di esaustività, si ritiene importante richiamare in particolare l’art. 27 (nel testo aggiornato 2018) che riguarda i doveri di informazione (1). , l’art. 9 inerente i – Doveri di probità, dignità, decoro e indipendenza (2), , l’art. 14 che riguarda il Dovere di competenza (3), ed infine l’art. 26 riguardante l’Adempimento del mandato (4).

Un’attenzione particolare è altresì riservata, proprio agli avvocati, dalla “guida” approvata nel dicembre 2018 dal CEPEJ (Commissione europea per l’efficienza della giustizia) del Consiglio d’Europa (5).

Si tratta più precisamente di un documento che si pone l’obiettivo di garantire l’attuazione delle linee guida CEPEJ sulla mediazione e che contiene al suo interno una “guida alla mediazione per avvocati”.
Una guida che appare immediatamente di notevole interesse in quanto chiarisce quanto sia importante il ruolo dell’avvocato che “assiste” la parte in mediazione e che, quindi, non si sostituisce alla stessa, ma svolge funzioni del tutto diverse «dal contraddittorio processuale giudiziario.
Gli avvocati che applicano un approccio più cooperativo e costruttivo nella mediazione, possono aiutare i mediatori a guidare in modo efficace le parti verso un accordo, garantendo così che i loro clienti ottengano una soluzione alle loro controversie che rifletta meglio i loro interessi e bisogni reali».
Il RUOLO DELL’AVVOCATO NELLA MEDIAZIONE viene individuato oltre che nella selezione dell’organismo di mediazione concorrendo così nella misura possibile alla scelta del mediatore, principalmente in quattro fasi.
 In primo luogo, già nella selezione del metodo di risoluzione della controversia come parte essenziale del caso: la scelta del procedimento più appropriato è opportuno che sia guidata all’avvocato perché tale scelta (come quella della strategia processuale) è parte integrante di un’analisi completa e approfondita del caso.

D’altronde come sottolinea la guida del CEPEJ,tale selezione «potrebbe influire in modo significativo sulla posizione del cliente come predeterminare in anticipo o ridurre il numero di potenziali risultati finali e quindi restringere inutilmente la gamma di opzioni che sarebbero normalmente disponibili per il cliente».
 In secondo luogo, l’avvocato deve poi fornire consulenza al cliente sul corretto metodo di risoluzione dei conflitti. In questa fase è fondamentale che l’avvocato sia formato adeguatamente anche al fine di condurre un’analisi approfondita dei costi-benefici delle opzioni sui procedimenti disponibili: «in particolare, prima di intraprendere una procedura contenziosa ordinaria o l’arbitrato, è importante che il cliente comprenda quanto tempo può richiedere il processo, quanto può costare, quali possono essere i rischi connessi e qual è la probabilità di raggiungere il risultato desiderato, compresi i possibili rischi correlati alla fase esecutiva».
 E ancora, l’avvocato deve assistere il cliente al e/o al di fuori del tavolo della mediazione, e in particolare, tra le varie opzioni quella che appare più corretta e utile è quella che vede l’avvocato presente in tutto il procedimento di mediazione con il proprio cliente; si tratta ovviamente della situazione ottimale non solo per il cliente, ma anche per l’avvocato che così potrà assisterlo al meglio in tutte le fasi critiche.
 Infine, la redazione dell’accordo che compone la controversia. Invero, «un accordo raggiunto durante la mediazione deve resistere al passare del tempo. Se l’accordo è buono oggi, dovrebbe anche andare bene domani e fra tre mesi».
In questa fase il ruolo degli avvocati che hanno partecipato al procedimento diviene fondamentale poiché consente una stesura corretta e coerente delle intese conciliative.
Inoltre va rammentato che, secondo quanto previsto dalla normativa italiana, se gli avvocati sottoscrivono con le parti detto accordo certificandone la conformità alle norme imperative all’ordine pubblico, lo stesso costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, l’esecuzione per consegna e rilascio, l’esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l’iscrizione di ipoteca giudiziale. (art. 12 d.lgs. 28/2010).
Questo ultimo incombente, la redazione dell’accordo, rappresenta il momento di massimo impegno nel quale il professionista legale deve impegnare tutte le proprie competenze tecnico giuridiche e il proprio dovere nell’adempimento del dovere solenne assunto ai sensi dell’art. 8 della legge professionale forense oggi vigente e che recita proprio:

…Consapevole della dignità della professione forense e della sua funzione sociale, mi impegno ad
osservare con lealtà, onore e diligenza i doveri della professione di avvocato per i fini della giustizia ed a tutela dell’assistito nelle forme e secondo i principi del nostro ordinamento…
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L’importante è continuare a diffondere pazientemente la cultura della mediazione, consapevoli che sarà necessario un cambio generazionale perché gli operatori giuridici perdano quella mentalità statolatrica che si è affermata nell’ultimo secolo e mezzo, e gli avvocati ritornino a svolgere il loro vero compito – cavere, consulere, agere – smettendo di fungere da meri intermediari fra la parte ed il giudice (LUISO).

 

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(1) Art. 27 codice deontologico (agg. 2018) 1. L’avvocato deve informare chiaramente la parte assistita, all’atto dell’assunzione dell’incarico, delle caratteristiche e dell’importanza di quest’ultimo e delle attività da espletare, precisando le iniziative e le ipotesi di soluzione. 2. L’avvocato deve informare il cliente e la parte assistita sulla prevedibile durata del processo e sugli oneri ipotizzabili; deve inoltre, se richiesto, comunicare in forma scritta, a colui che conferisce l’incarico professionale, il prevedibile costo della prestazione. 3. L’avvocato, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare chiaramente la parte assistita della possibilità di avvalersi del procedimento di negoziazione assistita e, per iscritto, della possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione; deve altresì informarla dei percorsi alternativi al contenzioso giudiziario, pure previsti dalla legge. 4. L’avvocato, ove ne ricorrano le condizioni, all’atto del conferimento dell’incarico, deve informare la parte assistita della possibilità di avvalersi del patrocinio a spese dello Stato. 5. L’avvocato deve rendere noti al cliente ed alla parte assistita gli estremi della propria polizza assicurativa. 6. L’avvocato, ogni qualvolta ne venga richiesto, deve informare il cliente e la parte assistita sullo svolgimento del mandato a lui affidato e deve fornire loro copia di tutti gli atti e documenti, anche provenienti da terzi, concernenti l’oggetto del mandato e l’esecuzione dello stesso sia in sede stragiudiziale che giudiziale, fermo restando il disposto di cui all’art. 48, terzo comma, del presente codice. 7. Fermo quanto previsto dall’art. 26, l’avvocato deve comunicare alla parte assistita la necessità del compimento di atti necessari ad evitare prescrizioni, decadenze o altri effetti pregiudizievoli relativamente agli incarichi in corso. 8. L’avvocato deve riferire alla parte assistita, se nell’interesse di questa, il contenuto di quanto appreso legittimamente nell’esercizio del mandato. 9. La violazione dei doveri di cui ai commi da 1 a 5 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento. La violazione dei doveri di cui ai commi 6, 7 e 8 comporta l’applicazione della sanzione disciplinare della censura.

(2) Art. 9 codice deontologico 1. L’avvocato deve esercitare l’attività professionale con indipendenza, lealtà, correttezza, probità, dignità, decoro, diligenza e competenza, tenendo conto del rilievo costituzionale e sociale della difesa, rispettando i principi della corretta e leale concorrenza.

3 Art. 14 codice deontologico 1.L’avvocato, al fine di assicurare la qualità delle prestazioni professionali, non deve accettare incarichi che non sia in grado di svolgere con adeguata competenza.

4 Art. 26 codice deontologico 1. L’accettazione di un incarico professionale presuppone la competenza a svolgerlo. 2. L’avvocato, in caso di incarichi che comportino anche competenze diverse dalle proprie, deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con deve prospettare al cliente e alla parte assistita la necessità di integrare l’assistenza con altro collega in possesso di dette competenze. 3. Costituisce violazione dei doveri professionali il mancato, ritardato o negligente e violazione dei doveri professionali il mancato, ritardato o negligente compimento di atti inerenti al mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e compimento di atti inerenti al mandato o alla nomina, quando derivi da non scusabile e rilevante trascuratezza degli interessi della parte assistita.

 5 https://rm.coe.int/cepej-2019-9-fr-manuel-pour-la-mediation-fr/168095e1da

La presenza personale dei mediandi

Autore: Avv. Giuseppe Ruotolo, Mediatore e Formatore a Verona, e membro del Comitato scientifico di MEDYAPRO

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Senza timore di smentita, si può dire che la discussione sulla presenza personale dei mediandi sia stato e sia ancora la più dibattuta fin dall’emanazione del d.lgs. 28/10.

Il dibattito si è ancor più acceso dopo che il D.L. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, ha introdotto nel co. 1-bis dell’art. 5 la precisazione secondo cui chiunque intenda esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia nelle materie ivi indicate deve farlo “assistito dall’avvocato” mentre con il successivo art. 8 è stato stabilito che “al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”.

Ciò che nelle intenzioni del legislatore avrebbe dovuto solo rappresentare una delle concessioni fatte all’avvocatura ed al riconoscimento del suo ruolo, nel tentativo di arginare la diffidenza incontrata dalla Mediazione nell’ambito forense, non ha tardato ad essere invece interpretato come un’implicita ammissione del ruolo tout court “sostitutivo” del legale nei confronti di chi avesse voluto intraprendere un procedimento di mediazione.

Chi svolge il ruolo di mediatore dall’entrata in vigore del D.Lgs. 28/10, potrà testimoniare le difficoltà incontrate fin dai primi giorni, quando le rare adesioni trasformavano i primi incontri in un breve scambio di battute con i legali che manifestavano l’intenzione dei loro assistiti – mai presenti – di non volere proseguire…

Non c’è dubbio, allora, che un ruolo importante nel riportare il procedimento di mediazione nei giusti e legittimi binari, lo ha svolto la giurisprudenza di merito che ha sempre marcato nettamente la distinzione tra Mediazione e processo, evidenziando altresì come il Mediatore non svolga attività di ausiliario: ciò pur essendo evidente, specie nella Mediazione demandata, un’interconnessione fra il procedimento di mediazione e la causa. Si pensi In primo luogo alla condizione di procedibilità prevista dall’art. 5 commi 1 bis e 2, ma anche le conseguenze della mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo di cui all’art. 8 co. 4 bis.

Alla luce di questi orientamenti possiamo allora ricordare come sia stata puntualizzata la necessaria presenza personale dei mediandi assistiti dai propri difensori al tentativo di mediazione, come previsto dall’art. 8 d.lgs. n. 28/2010, non solo in ipotesi di mediazione delegata, ma anche in quelle di mediazione obbligatoria[1]: la natura della mediazione esige che siano presenti di persona anche le parti: l’istituto mira a riattivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata del conflitto: questo implica necessariamente che sia possibile una interazione immediata tra le parti di fronte al mediatore. L’assenza delle parti, rappresentate dai soli difensori, dà vita ad altro sistema di soluzione dei conflitti, che può avere la sua utilità, ma non può considerarsi mediazione..”[2] e come il contatto con il mediatore mediante fax, telegramma et similia non integri la condizione di procedibilità prevista dalla norma[3], o ancora che la condotta del chiamato che si limiti a rappresentare per iscritto all’Organismo di mediazione la mancata partecipazione, va interpretata come assenza ingiustificata, che la espone a conseguenze sanzionatorie, processuali e pecuniarie, previste dall’articolo 8, comma 4 bis, del Decreto Legislativo n. 28/10[4]

Sempre con l’aiuto delle decisioni dei Tribunali di merito, possiamo ricordare anche come il chiamato non possa limitarsi a non presenziare opponendo quale giustificato motivo della mancata partecipazione alla mediazione l’idea che la propria posizione sia fondata rispetto alle tesi della controparte, “poiché in tali casi ci sarebbe comunque da parte di tutti un giustificato motivo per non comparire[5].

E sulla procura rilasciata per partecipare al procedimento di Mediazione?

Vale la pena soffermarsi sulle recenti sentenze della Corte di Cassazione[6] dalle quale possono enuclearsi alcuni principi:

1) “La previsione della presenza sia delle parti sia degli avvocati comporta che, ai fini della realizzazione delle condizione di procedibilità, la parte non possa evitare di presentarsi davanti al mediatore, inviando soltanto il proprio avvocato»; “affinché possa considerarsi avverata la condizione di procedibilità rappresentata dall’obbligatorio esperimento del procedimento di mediazione, occorre che davanti al mediatore si sia effettivamente svolto un primo incontro tra le parti in senso sostanziale (ancorché concluso senza accordo) e che pertanto queste si siano fisicamente incontrate alla presenza del mediatore, con l’assistenza dei rispettivi avvocati”.

2) “la necessità della comparizione personale non comporta che si tratti di attività non delegabile. In mancanza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri….. la parte (in particolare, la parte che intende iniziare l’azione, ma identico discorso vale per la controparte), che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente ad un incontro di mediazione, possa farsi sostituire da una persona a sua scelta e quindi anche – ma non solo – dal suo difensore

3) «Allo scopo di validamente delegare un terzo alla partecipazione alle attività di mediazione, la parte deve conferirgli tale potere mediante una procura avente lo specifico oggetto della partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto (ovvero, deve essere presente un rappresentante a conoscenza dei fatti e fornito dei poteri per la soluzione della controversia, come previsto dal progetto della Commissione Alpa sulla riforma delle ADR all’art. 84). Quindi il potere di sostituire a sé stesso qualcun altro per la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale»

4) “se sceglie di farsi sostituire dal difensore, la procura speciale rilasciata allo scopo non può essere autenticata dal difensore, perché il conferimento del potere di partecipare in sua sostituzione alla mediazione non fa parte dei possibili contenuti della procura alle liti autenticabili direttamente dal difensore…ma deve rilasciare a questo scopo una procura sostanziale che non rientra nei poteri di autentica dell’avvocato neppure se il potere è conferito allo stesso professionista”.

Resta il conflitto tra Cassazione e giudici di merito[7] sulla necessaria presenza dei mediandi, ben evidenziata da una recente sentenza del Tribunale di Roma[8] nella quale è posto l’accento sull’incoerenza dell’assunto della Suprema Corte (“come si può poi, solo perché nella legge non è stato espresso il divieto, convincentemente predicare che quello stesso legislatore abbia ammesso la valida assenza della parte personalmente?”), rimarcando al contrario come proprio i principi sanciti al precedenti n. 2) e 3) dimostrino ”… che non è necessaria un’espressa previsione legale per potersi affermare la sussistenza del divieto legale della delega a terzo soggetto dell’attività mediatoria, che la parte deve compiere personalmente”.

[1] Trib. Palermo, Ord. 16.06.14; Trib. Roma, Ord. 30.06.14; Trib. Firenze, Ord. 26.11.2014; Trib. Siracusa, Ord. 17.01.15; Trib. Vasto, Sent. 9.03.15-Trib. Pavia 18.05.15,;

[2] Trib. Firenze 19.03.15

[3] Trib. Roma, 29.09.14 –Trib. Modena, 2.5.2016

[4] Trib. Vasto 15.12.16 – Trib. Verona, 10.3.2017

[5] Trib. Roma, 29.05.14

[6] Cass. 8473 del 27/03/2019; Cass. 18068 del 05/07/2019

[7] Trib. Firenze 8.5.19; Trib. Tempio Pausania 8.5.19;

[8] Tribunale Roma 27.06.2019: “una sottoscrizione (di una procura) non autenticata può essere facilmente messa in discussione dal titolare del diritto, assente in mediazione, che non abbia condiviso (o abbia ripensato la convenienza dell’accordo negoziato e raggiunto in suo nome dal rappresentante). Come pure che il titolare del diritto (rappresentato) potrà anche nel caso in cui non rinneghi tout court il mandato, contestare un vizio (eccesso, difformità..) dell’attività del mandatario rispetto al contenuto della delega. Tali incertezze concorrono a depotenziare l’efficacia del procedimento di mediazione, allontanando l’obiettivo della stessa, cioè il raggiungimento dell’accordo. In definitiva la presenza della parte di persona è una rassicurante garanzia e tutela per le altre parti, oltre che per gli avvocati”.

Mediazione familiare (per lo più sconosciuta), “roba da ricchi e inutile perditempo?”

Autore: Avvocato Luca Cenerario, Mediatore Familiare.

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La mediazione familiare è praticata in Italia sin dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso, in altre Nazioni già da più tempo; è una pratica diffusa a livello europeo e nei sistemi di Common-Law . Ha trovato riconoscimento in differenti testi normativi e regolamentari, ci sono manuali di riferimento, ci sono Scuole di formazione a livello universitario e centri di ricerca e formazione. Tuttavia l’impressione che emerge, ad esempio dalla lettura delle dichiarazioni di coloro che operano nell’ambito della famiglia, ed in particolare di chi professionalmente si occupa di separazioni e divorzi, è quella di una scarsa conoscenza della mediazione familiare e di una tendenza ad avversare questa pratica sulla base di conoscenze spesso errate, probabilmente per il timore di subire una “sottrazione di professionalità”. Per rendersene conto si può esaminare quanto è emerso nelle “audizioni informali” tenutesi durante l’iter parlamentare che riguarda l’esame e discussione delle disposizioni in materia di tutela dei minori nell’ambito della famiglia e nei procedimenti di separazione personale dei coniugi (XVIII Legislatura). Attualmente si sta procedendo all’esame congiunto di alcuni disegni di legge (DDL n.45; DDL 118; DDL 735; DDL 768; DDL 837) che hanno ad oggetto anche la Mediazione Familiare. A scopo informativo, proverò a mettere a confronto le informazioni che i soggetti interpellati hanno dimostrato di avere sulla mediazione con delle informazioni sulla mediazione familiare che hanno fonte in documenti scientifici, normativi e regolamentari riguardanti la materia.

La Commissione parlamentare ha udito: avvocati esperti; associazioni; magistrati; psicologi; assistenti sociali; professori; esperti. Riporto in sintesi le dichiarazioni dei professionisti ascoltati e le pongo a confronto con informazioni.

Un magistrato (Questione Giustizia, 8 novembre 2018) esprime contrarietà alla mediazione familiare perché si tratterebbe di una «previsione di meccanismi onerosi e farraginosi quali quello della mediazione obbligatoria e non gratuita».  Mette in evidenza che la mediazione obbligatoria come condizione di procedibilità è prevista solo per le famiglie unite in matrimonio. Osserva che «… come ben noto… [la mediazione familiare] presuppone la partecipazione spontanea ed emotiva di chi vi giunge…» e che «… tale meccanismo, nelle questioni familiari, è generalmente impraticabile e fallimentare, atteso che gli interessi coinvolti, personali ed affettivi in primis ed il momento storico della vita di un nucleo in cui si colloca la decisione di disgregarlo (quello specifico a cui si andrebbe a sovrapporre il percorso di mediazione) spesso richiedono opportune “distanze fisiche ed emotive” tra le parti… e la conseguente necessità di tempi e distanze ontologicamente slegate dalla possibilità di trovare meccanismi di “incontro”, spesso invece rinvenibili nel corso del giudizio, e all’esito di una lenta, fisiologica e graduale elaborazione e maturazione del fallimento e della relazione….». «… i costi della mediazione, per legge non gratuita, ed ancorati a futuri parametri in via di definizione, provocano un inutile e rilevante dispendio di energie economiche delle parti, … oltre ad un allungamento dei tempi per la separazione… in secondo luogo, in spregio ad ogni utile percorso processuale che valorizzi competenze specializzate e professionalità all’interno del giudizio, o che ancora meglio si fondi sulla terzietà dell’organo giudicante, i protagonisti di tale attività mediativa non paiono offrire evidenti e reali garanzie di competenza…».

Per la Commissione di studio Anm sulle pari opportunità «…in linea astratta il principio che il conflitto familiare non debba arrivare di norma in tribunale può essere condiviso… è evidente che l’esperienza, non solo delle aule giudiziarie, insegna che allorquando tra i coniugi vi è una alta conflittualità o, comunque, l’assenza di alcuna volontà di ricorrere ad uno strumento quale la mediazione, per sua natura “volontario”, prevedere “a pena di improcedibilità” che i due coniugi debbano ricorrere ad un soggetto privato prima  di adire il giudice non fa altro che allungare i tempi di definizione delle procedure. La mancata previsione, peraltro, di eccezioni legate a particolari situazioni familiari in cui all’interno delle mura domestiche si denuncino fatti penalmente rilevanti, denota una insufficiente ponderazione di tutti i possibili interessi rilevanti». Ulteriore obiezione: «[al mediatore] non viene richiesta alcuna competenza specifica in materia…».

In quanto attività professionale la mediazione familiare è onerosa, è vero, com’è altrettanto vero che sono onerose pure la psicoterapia, la terapia di coppia, il consueling, ed in genere gli altri procedimenti ADR. È oneroso, qualora fosse introdotto, anche il ricorso al coordinatore genitoriale che, tuttavia, la magistratura non sembra avversare particolarmente. Come giustamente rileva il magistrato questo dipende però da una mancata previsione legislativa di gratuità, che potrebbe invece essere introdotta.

Non è dato comprendere perché il meccanismo della mediazione familiare sarebbe farraginoso. La mediazione familiare è un percorso che affrontano i partner, segue un modello teorico di riferimento, è strutturato secondo un processo articolato in fasi e cadenzato. Ci possono essere impasse, ma questo si verifica anche nel corso dei procedimenti giudiziari e spesso è motivo di rinvio ad altra udienza, tuttavia ciò non aggrava il percorso perché qualora le parti non riescano a superare l’impasse il processo di mediazione termina e il mediatore familiare fa prendere consapevolezza alle parti della impossibilità di prosecuzione.

La previsione dell’obbligatorietà della mediazione solo per le coppie unite in matrimonio è un limite alla mediazione che pone il legislatore, la mediazione familiare si rivolge infatti alle coppie con figli (unite in matrimonio, unite civilmente, di fatto, coppie di famiglie ricostituite) che hanno deciso di separarsi, si stanno separando, o sono già separate/divorziate. Il limite non deriva quindi dalla pratica della mediazione familiare ma dal modo in cui è formulata la norma proposta.

È assolutamente vero che la mediazione familiare presuppone la partecipazione spontanea ed emotiva di chi vi giunge, la volontarietà è anzi un principio fondamentale della mediazione familiare, tant’è che in mancanza di una dichiarata volontà di entrambi i partner ad intraprendere il percorso di mediazione familiare e di accettarne le regole (lealtà, cooperazione, riservatezza, ecc.) il mediatore familiare professionista non dà corso all’intervento che gli viene richiesto e dà invece una restituzione negativa alle parti in termini di “non mediabilità”. La volontarietà è sempre valutata e verificata dal mediatore familiare, all’inizio e nel corso dell’intero procedimento, soprattutto nei casi di “invio”. Peraltro, l’obbligo posto quale condizione di procedibilità può risultare assolto anche all’esito dell’incontro preliminare di mediazione familiare perché mancando la volontà delle parti il mediatore deve concludere per la “non mediabilità” ma il tentativo è stato comunque esperito. Peraltro, l’obbligatorietà della mediazione potrebbe essere intesa come in Inghilterra e Galles, cioè come obbligo di incontrare il mediatore al solo fine di conoscere questa opportunità ferma restando la libertà di scelta delle parti di aderirvi o meno.

Non è assolutamente vero che la mediazione nelle questioni familiari è generalmente impraticabile e fallimentare, anzi la mediazione familiare nasce proprio per aiutare coloro che devono affrontare o stanno affrontando il dramma della separazione e le sofferenze e difficoltà del processo di separazione. Storicamente la mediazione familiare fu concepita da John Coogler come percorso alternativo all’iter giudiziario, per il raggiungimento di un accordo relativo ad ogni aspetto implicato nella separazione, e con l’obiettivo di fare avvenire la separazione nel modo meno doloroso possibile per tutte le parti coinvolte.   Il percorso di mediazione non si sovrappone al momento della disgregazione del nucleo familiare, anzi si concentra sul qui ed ora per costruire un dopo. Se c’è la volontà di entrambi i partner e si arriva al riconoscimento degli interessi coinvolti, personali ed affettivi in primis, il momento della separazione diventa un momento di dialogo e cooperazione per stabilire come gestire la separazione in base alle esigenze proprie ma soprattutto a quelle dei figli. Il punto di partenza è quello di fare riappropriare entrambi i partner del loro ruolo genitoriale, superando i conflitti personali in funzione del prevalente interesse e benessere dei figli.  Nel processo di mediazione familiare le parti hanno proprio l’opportunità di sperimentare in un circoscritto lasso di tempo (adeguato, ma non lungo), la fisiologica e graduale elaborazione e maturazione del fallimento della relazione – che invece il magistrato ritiene avvenga nel corso del giudizio – al di fuori di un ambiente caratterizzato da conflittualità e posizioni di parte spesso contrapposte. Non è detto che i tempi della separazione si allunghino, anzi potrebbero ridursi perché si arriva dal giudice con un accordo e si impiegano i tempi che intercorrono tra una udienza e l’altra per lavorare in mediazione, dove gli incontri hanno cadenza quindicinale, mentre i rinvii di udienza spesso sono di alcuni mesi.

I mediatori familiari sono ritenuti incompetenti e si ritiene invece nel percorso processuale intervengano competenze specializzate e professionalità. Sicuramente i mediatori familiari non hanno le competenze professionali degli psichiatri e neuropsichiatri infantili o degli psicologi chiamati dal tribunale a rendere una CTU valutativa delle competenze genitoriali e della situazione familiare, anzi le norme deontologiche dei mediatori familiari vietano espressamente a coloro che operano quali mediatori familiari di espletare attività proprie di altre professioni anche qualora ne abbiano le competenze. Va poi considerato che tra i mediatori familiari molti provengono dalla categoria professionale degli psicologi che – secondo il ragionamento del magistrato – sarebbero specializzati e competenti in quanto psicologi ma non quali mediatori familiari. Si trascura comunque di considerare tutta la normativa, sebbene di tipo regolamentare e non normativo, che ha chiaramente individuato e delineato i percorsi formativi dei mediatori familiari e stabilito i requisiti di competenza che questi devono dimostrare di possedere.

Per quanto riguarda la mancata previsione di eccezioni all’obbligatorietà della mediazione familiare nei casi in cui sussistano particolari situazioni familiari e all’interno delle mura domestiche si denuncino fatti penalmente rilevanti, ancora una volta non è un qualcosa che dipende dalla pratica della mediazione familiare ma da una mancata previsione di legge. Anzi, vi sono condizioni ampiamente codificate nella letteratura e nella pratica della mediazione familiare in presenza delle quali non è possibile dare avvio ad un procedimento di mediazione familiare, o addirittura non può esservi ricorso alla mediazione familiare, tra queste vi rientrano innanzi tutto le situazioni in cui si riscontri o emerga: violenza domestica; abuso; intimidazione, minaccia o squilibrio di potere. Inoltre, tra le regole codificate è stabilito che l’obbligo di riservatezza del mediatore non è assoluto, deve perciò essere chiarito alle parti che qualora il mediatore ritenga che un minore o un adulto rischi un danno significativo deve informare le competenti autorità.

L’avvocato esperto, in audizione ha dichiarato che: «La mediazione familiare è una prassi che deve essere diffusa ma non deve essere resa obbligatoria perché funziona bene quando entrambi i protagonisti sono convinti della sua utilità. Il ricorso a questo strumento non deve intralciare il corso del giudizio: ci sono molti casi non mediabili rispetto ai quali è indispensabile e urgente l’intervento del giudice».

Certamente la mediazione non funziona se non è voluta dalle parti, già si è detto, ma si è anche detto che l’obbligatorietà potrebbe essere intesa e disciplinata come in Inghilterra e Galles dove l’incontro con il mediatore è obbligatorio per fare conoscere alle parti l’alternativa della mediazione, così contribuendo alla diffusione di questa pratica, ferma restando la libertà delle parti di decidere se aderirvi o meno. Per quanto riguarda l’intralcio al corso del giudizio, come detto sarà il mediatore a riscontrare situazioni di non mediabilità o impasse e porre termine al procedimento rimettendo le parti al giudice. Non può però mancarsi di considerare che alcune volte le situazioni di abuso e violenza emergono proprio nel contesto della mediazione, in un ambiente esterno e neutrale rispetto alle aule giudiziarie, dove la parte riesce a raccontare o comunque manifestare segni di un disagio nascosto. La preparazione professionale dei mediatori prevede una specifica formazione per sapere accogliere i segnali di disagio delle parti e cogliere situazioni di maltrattamento o abuso.

L’avvocato esperto, «…non condivide…lo strumento di mediaizone come condizione di procedibilità alle procedure di separazione e divorzio», e ha proposto di «inserire il percorso di mediazione dei genitori dopo la prima udienza presidenziale, qualora in quella fase il percorso giudiziale non si riesca a trasformare in consensuale». Ritiene l’avvocato che la mediazione familiare potrebbe essere uno strumento utile per dirimere il conflitto tra la fase presidenziale e la fase istruttoria.

Certamente la mediazione familiare può rivelarsi un’utile alternativa per dirimere il conflitto prima che si passi alla battaglia della fase istruttoria. La mediazione familiare può intervenire nelle varie fasi della separazione/divorzio, a cominciare dalla maturazione della intenzione di separarsi, e sicuramente quando c’è già un contenzioso e quindi un conflitto di posizioni in atto può contribuire al superamento delle posizioni per approdare ad una gestione consensuale della separazione.

L’avvocato esperto, sostiene che «emerge una privatizzazione accentuata perché si creano figure di sostegno nella convinzione che i soggetti siano incapaci di autodeterminarsi… la mediazione familiare presenta profili di violazione di autonomia e avvantaggia chi ha maggior potere tra i due coniugi…».

La mediazione familiare non ha mai ritenuto i soggetti incapaci di autodeterminarsi, anzi ritiene l’esatto contrario. La convinzione fondamentale su cui si è sviluppata e si fonda la pratica della mediazione familiare è che nessuno meglio dei partner che si separano conosca la situazione e che quindi nessuno meglio di loro sia in grado di fronteggiare la situazione autodeterminandosi. Tra i vari modelli teorici della mediazione familiare ce ne sono alcuni che riprendono gli insegnamenti di Carl Rogers, in particolare il carattere non direttivo e non giudicante dell’intervento del mediatore, sulla premessa che gli esseri umani posseggano in sé il potenziale di crescita e la capacità di gestire le proprie relazioni e risolvere i propri conflitti. La mediazione familiare, poi, non è una pratica che può avvantaggiare uno dei due partner, sia perché è compito e dovere del mediatore gestire gli squilibri di potere, sia perché il mediatore deve tenere e mantenere una posizione neutrale e respingere ogni tentativo di alleanza dei partner.

Il Consiglio Nazionale Forense rappresentato dall’avvocato esperto, dichiara che «c’è una legge sull’affido dei minori che abbiamo fatto fatica a metabolizzare. Il problema è rendere esecutivi e effettivi i principi contenuti in quella legge…», ritiene che la mediazione obbligatoria appaia come un commissariamento. «Siamo assolutamente contrari alla mediazione familiare obbligatoria, anche studi scientifici dicono che funziona esclusivamente su base volontaria. Il testo del ddl insinua il dubbio che possa esserci anche in ipotesi di divorzi consensuali…».

Della volontarietà della mediazione familiare si è già detto, come pure del modo in cui può essere (diversamente) intesa l’obbligatorietà. Per quanto riguarda invece i principi della legge sull’affido e i divorzi consensuali bisogna considerare proprio il profilo dell’effettività: sia della regolamentazione che adotta il tribunale sulla base dei principi dell’affido, sia dell’effettività degli accordi di separazione/divorzio. La letteratura e la pratica della mediazione familiare hanno chiaramente messo in evidenza che l’effettività, e quindi il volontario rispetto delle regole stabilite, dipende dal grado di adesione del singolo soggetto. Gli accordi raggiunti con la mediazione familiare hanno una maggiore probabilità di osservanza perché scaturiscono dalla autodeterminazione dei soggetti che hanno posto quelle regole, invece la regolamentazione data dal tribunale poiché decisa ed imposta da un terzo è più spesso disattesa o violata, come pure ha una minore efficacia l’accordo consensuale raggiunto con una negoziazione indiretta avvenuta per il tramite dei rispettivi avvocati.

L’avvocato esperto, dichiara che «questo ddl obbliga i genitori a seguire un ipocrita tentativo di mediazione che viene definito volontario». L’Avvocato ritiene che il ddl violo l’art.24 della Costituzione perché la mediazione familiare obbligatoria in quanto “coattiva” viola il diritto dei cittadini ad agire in giudizio.

Effettivamente se la mediazione familiare fosse un tentativo coattivo, o mediante coazione, ad intraprendere un percorso di mediazione familiare pur in assenza di volontà delle parti, sarebbe ipocrita. Due genitori che non vogliono responsabilmente assumersi il proprio ruolo genitoriale e che vogliono proseguire nel loro conflitto personale nonostante le possibili ripercussioni sui loro figli certamente ricadono in ipocrisia se intraprendono un percorso di mediazione familiare. Che però l’obbligatorietà della mediazione familiare, posta in termini di condizione di procedibilità, e quindi in un mero tentativo di valutare un percorso alternativo per risolvere le controversie genitoriali, possa gravemente violare il diritto di agire in giudizio non è corretto. È vero, la mediazione familiare pone come condizione che il procedimento giudiziale sia sospeso durante l’esperimento della procedura, e sempre che a tale procedura poi si sia dato corso, ma è anche vero che la mediazione familiare si è sempre dichiarata alternativa e non sostitutiva all’intervento giurisdizionale, non mancando mai di evidenziare che le parti hanno il diritto di consultare i propri avvocati per valutare dal punto di vista giuridico le questioni trattate in mediazione, e soprattutto non mancando mai di ribadire che la condizione di coniuge separato si acquisisce soltanto attraverso il ricorso all’autorità giudiziaria e che non si possono derogare i diritti e i doveri previsti dalla legge per effetto del matrimonio e della filiazione. La mediazione familiare non “sottrae professionalità” agli avvocati, anzi si interfaccia con gli avvocati per il necessario complemento alle questioni che le parti intendono consensualmente risolvere e regolamentare.

Secondo i Centri antiviolenza la mediazione obbligatoria renderebbe più onerosa la separazione e metterebbe in serio pericolo donne e minori che si trovano in situazione di abusi. Le donne rischierebbero di più a causa della obbligatorietà della mediazione, e poiché circa il 90 % delle donne non denuncia la violenza, anche inserendo un comma che elimini l’obbligatorietà in caso di violenza denunciata, la maggioranza delle donne che ha subito violenza ne rimarrebbe esclusa.

Sulla onerosità della mediazione si è già detto sopra, per quanto riguarda invece il pericolo delle donne che non denunciano violenza riporto di seguito le osservazioni del mondo accademico.

Il mondo accademico (AIP e CPA) ritiene che «Per risultare efficace, dunque, la mediazione familiare ha come presupposto teorico e metodologico la adesione volontaria delle parti. …La risoluzione 2079 del 2015 dell’Assemblea Parlamentare del Consiglio d’Europa, invita gli Stati membri a “promuovere” … in particolare istituendo una seduta informativa obbligatoria in capo al tribunale, al fine di informare sulle possibilità e i requisiti” … Perché si possa dare inizio a un iter di mediazione è necessario valutare, quindi, il livello di “mediabilità del conflitto” al fine di comprendere quali situazioni possano trarne vantaggio e quali, proprio a causa di un livello di conflittualità notevolmente elevato, non possono essere affrontate attraverso questa modalità. …La mediazione familiare è, inoltre, esplicitamente esclusa dalla Convenzione del Consiglio d’Europa [Istanbul 2011] … quando vi siano denunce per maltrattamento e violenza… La violenza assistita intrafamiliare, come dimostrano numerosi studi e ricerche nazionali e internazionali, si verifica soprattutto in nuclei familiari la cui problematicità dura da tempo e nei quali gli episodi di violenza tendono a ripetersi. … Preliminarmente, il carattere di obbligatorietà della mediazione familiare appare non in linea con l’art.48 della Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica… È necessario, dunque, effettuare una corretta analisi dei contesti familiari poiché, nei casi in cui vi sia una realtà di violenza (Rossi et al., 2015), è previsto che si eviti il contatto tra il soggetto che ha subito abusi e il suo perpetratore, al fine di scoraggiare lo scatenarsi di reazioni violente che possano mettere in pericolo uno o più componenti della famiglia (Feresin et al., 2018). Che i genitori debbano essere messi a conoscenza in modo obbligatorio della mediazione è un’indicazione molto diversa, sul piano teorico e metodologico, dal rendere obbligatoria la mediazione stessa.» (Documento audizione Senato AIPA CPA).

Con il documento sopra riportato il modo accademico (Associazione Italiana di Psicologia e Conferenza della Psicologia Accademica) ha esposto alcuni profili teorici e metodologici della mediazione familiare, che molti sembrano non conoscere o ignorare. Altri profili sono stati sommariamente illustrati facendo riferimento alla letteratura in materia di mediazione familiare. C’è una comunità di mediatori familiari professionalmente preparati che ritiene che la mediazione familiare non sia né una cosa da ricchi perché onerosa, né una inutile perdita di tempo, e che invece «Per pacificare le relazioni familiari la mediazione è una risorsa preziosa, ma necessita di una formazione rigorosa e approfondita e di un costante aggiornamento» (F. Scaparro e C. Vendramini, Erikson 2018).

In conclusione, avendo riportato il testo del documento AIPA CPA di cui sono autrici e firmatarie la Prof.ssa Daniela Pajardi e la Prof.ssa Patrizia Patrizi, è doveroso manifestare loro la mia riconoscenza perché con la Prof.ssa Pajardi mi sono perfezionato in psicologia giuridica e con entrambe continuo a formarmi e ad apprendere.

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Leggi anche:

la sezione della Mediazione familiare

Sportello della Mediazione familiare

La negoziazione assistita: dalla pratica ad uno sguardo comparato

Pubblichiamo la relazione tenuta dall’Avv. Carlo Alberto Calcagno* in occasione del Convegno del 12 giugno scorso a Genova, dal titolo “La Giustizia Partecipata: conflitti, mediazione, composizione“, patrocinato, tra gli altri, dal Consiglio Superiore della Magistratura e con la partecipazione dell’Organismo di Mediazione Medyapro.

*Mediatore e Formatore.

“La tavola rotonda a cui sono onorato di partecipare ha un taglio pratico e dunque partirò da quello. Mi è stato richiesto quali sono le problematiche che investono l’istituto; ce ne sono innumerevoli legati alla legislazione, ma soprattutto al fatto che in primo luogo la negoziazione assistita richiede di fare chiarezza in ordine all’oggetto del contendere e gli operatori del diritto, così come le parti di un conflitto, vogliono trovare subito delle soluzioni che sono difficilmente rinvenibili, se non è stato ben definito il dato di partenza… continua qui

Dovere di riservatezza in mediazione: le dichiarazioni dei mediandi

Approfondimento* a cura dell’Avv. Giuseppe Ruotolo, Mediatore e membro del comitato scientifico Medyapro.

Un problema spinoso che spesso Mediatori e Mediandi si trovano ad affrontare, è quello relativo alle dichiarazioni rese nel corso degli incontri, ciò perché il D.Lgs. 28/10 (scaturito dopo la modifica allo stesso apportato dall’art. 60 della L. n. 69/2008 di conversione del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69) ha introdotto, all’art. 8 co. 1, il “primo incontro” o incontro preliminare, durante il quale : “…. il mediatore chiarisce alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione. Il mediatore, sempre nello stesso primo incontro, invita poi le parti e i loro avvocati a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento “.

Appare dunque evidente che il legislatore ha voluto rendere in qualche modo “solenne” il momento in cui i Mediandi (e i loro avvocati) prendono la decisione di “entrare in Mediazione”. Non mi soffermo ad analizzare le ragioni che hanno portato a introdurre questo “primo incontro”, né che cosa si debba intendere per “possibilità di iniziare la procedura”: quello che invece m’interessa è stabilire come si pongono le “dichiarazioni di scelta”, operate in sede di primo incontro, in rapporto all’inutilizzabilità delle stesse alla luce di quanto dispone l’art. 10 del D.Lgs. 28/10, che così recita: “Le dichiarazioni rese o le informazioni acquisite nel corso del procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel giudizio avente il medesimo oggetto anche parziale, iniziato, riassunto o proseguito dopo l’insuccesso della mediazione, salvo consenso della parte dichiarante o dalla quale provengono le informazioni”.

Per meglio comprendere la questione, serve allora rimarcare come lo stesso D.Lgs. 28/10 “riformato”, ha introdotto il co. 4-bis del citato art. 8, secondo cui: “….Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”. La legge tutela quindi, nei casi di Mediazione obbligatoria e delegata dal Giudice (art. 5), due diversi interessi di uguale valore: a) l’interesse alla riservatezza delle dichiarazioni dei Mediandi, vera anima della Mediazione e principio fondamentale per il corretto funzionamento della mediazione, al punto che lo stesso legislatore comunitario ne ha sancito l’inderogabilità (cfr. art. 7 Dir. CE 2008/52). E’ infatti evidente che la possibilità di raccontarsi tutto nella Stanza di Mediazione, con la certezza che niente potrà essere utilizzato nel futuro giudizio, porta senz’altro benefici enormi al fine di pervenire a un accordo, rimanendo unico ostacolo alla comprensione degli interessi sottesi, la sola eventuale ritrosia a svelarsi all’altro, che potrà essere sicuramente superata dal Mediatore che sappia fare buon uso della maieutica e degli strumenti di cui è abile conoscitore; b) l’interesse all’effettivo svolgimento della procedura di Mediazione per ottenere, da una parte che l’istituto non si riduca a vuoto simulacro in cui Mediatori e Organismi siano chiamati a “produrre verbali negativi” da esibire in un giudizio, comunque considerato inevitabile e naturale sbocco del dissidio; dall’altro e soprattutto, da porre a presidio di quell’effetto deflattivo del carico giudiziario, vero intento che forse il legislatore ha inteso e intende perseguire con la Mediazione.

Alla luce di quanto precede, analizziamo dunque come Mediatori e Mediandi si devono porre, nelle fasi del procedimento, di fronte alle dichiarazioni rese.

Non vi è dubbio che la questione si pone con maggiore delicatezza in fase d’incontro preliminare. Se si considera prevalente l’interesse alla riservatezza, è evidente che nessuna dichiarazione resa per giustificare le ragioni a sostegno della volontà a non iniziare la Mediazione dovrà essere riportata a verbale, a meno che l’interessato abbia prestato consenso a che siano invece verbalizzate, così come dispone l’art. 10, essendo stato edotto però che potranno poi essere utilizzate nel futuro giudizio.

Ma si potrebbe anche ribattere, dando così come prevalente l’interesse all’effettivo svolgimento della Mediazione, che se al Giudice – ex art. 8 co. 4-bis – è dato di condannare al versamento di una somma d’importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio “la parte costituita che…non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo”, allo stesso Giudice dovrà essere pur data la possibilità di analizzare la dichiarazione resa per stabilire se la scelta operata sia da considerare giustificata o no, ciò che sarebbe reso impossibile se il Mediatore non fosse tenuto comunque e in ogni caso a riportarle a verbale. Su quest’ultimo solco si pone la sentenza del Tribunale di Roma del 14.12.2015 (Dr. Massimo Moriconi) che affrontando ex professo la questione così si esprime: “i principi relativi alla riservatezza delle dichiarazioni delle parti devono essere riferiti al contenuto sostanziale dell’incontro di mediazione. Ogni qualvolta invece, che tali dichiarazioni, che vengano trasposte all’esterno, anche in udienza, riguardino circostanze che attengono alla possibilità di valutazione della ritualità (o meno) della partecipazione (o della mancata partecipazione) delle parti al procedimento di mediazione, va predicata la perfetta liceità della comunicazione e dell’utilizzo. Ed invero, vale, a consentirne la conoscenza da parte del giudice, la norma di cui all’art.8 co. 4 bis la presenza o assenza delle parti del decr.lgsl.28/2010 nonché, in via generale, dell’art.96 III° cpc. Sarebbe infatti insolubile aporia ammettere da una parte che il giudice debba sanzionare la mancata o irrituale partecipazione delle parti al procedimento di mediazione e per contro impedirgli di conoscere gli elementi fattuali e storici che tale ritualità o meno concretizzino”. Concetto ribadito in una sentenza dello stesso Tribunale successiva di poche settimane (Trib. Roma 25.1.16 – Dr. Massimo Moriconi) in questi termini:  “è necessario e doveroso che venga verbalizzata la ragione del rifiuto a proseguire nella mediazione vera e propria. Ciò, sempre che la parte dichiarante la esponga e chieda la relativa verbalizzazione….  Conclusivamente, il mediatore deve trascrivere ogni circostanza – quand’anche consistente in dichiarazioni delle parti – utile a consentire (al giudice) le valutazioni di competenza, altrimenti impossibili, attinenti alla partecipazione (o meno) delle parti al procedimento di mediazione ed allo svolgimento dello stesso, come pure le circostanze che attengono al primo incontro informativo. In relazione al quale la parte che rifiuta di proseguire può esporne la ragione chiedendo che venga trascritta, con il correlativo obbligo del mediatore di verbalizzarla”.

Sempre con riferimento all’incontro preliminare, c’è poi un rilievo ulteriore non considerato dalle sentenze richiamate che sembrerebbe inficiarne il ragionamento soprattutto fondato sulle espressioni “partecipazione al procedimento di mediazione” e “rifiuto di proseguire”. Infatti, se queste ultime sono senz’altro conformi a quella stessa adoperata nel co. 4-bis del citato art. 8, sono viceversa contrastanti con l’altra di cui al 1° co. dello stesso articolo che parla di invito ai Mediandi ad esprimersi sulla “possibilità di iniziare la procedura di mediazione”.

Ed allora, se è vero come è vero che sulla base della lettera della legge il primo incontro “deve essere considerato come momento non ancora inserito nello svolgimento vero e proprio dell’attività di Mediazione, come definita dall’art. 1, comma 1, lettera a) del D. Lgs. 28/2010” (cfr. n. Ministero della Giustizia del 2.2.17), tant’è che “nel caso di mancato accordo all’esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l’organismo di mediazione” (art. 17 co. 5-ter D. Lgs. 28/10), alla dichiarazione resa di non volere entrare in Mediazione non potrà applicarsi l’art. 10 che fa riferimento a dichiarazioni rese nel corso del procedimento di Mediazione.

Conseguenza di tale ragionamento sarebbe quindi la possibilità del Mediatore di inserire comunque a verbale le dichiarazioni rese, indipendentemente da ogni richiesta o autorizzazione dei Mediandi in proposito, non potendosi queste definirsi come rese in una Mediazione che, appunto, non è ancora iniziata. E’ inutile allora rimarcare la lacunosità e contraddittorietà della D. Lgs. 28/10, troppe volte sottolineato dagli addetti ai lavori, come anche il solito metodo di “intervento correttivo” del legislatore che inserisce articoli e commi non curandosi, il più delle volte, di coordinarli con i relativi testi di legge; quel che conta è augurarsi un chiarimento finalmente definitivo che sgomberi il campo da dubbi interpretativi che si ripercuotono soprattutto sull’attività del Mediatore e sull’efficienza dell’istituto.

Nel frattempo, auspicando il sempre attento contributo della giurisprudenza di merito (anche) sul punto, è forse opportuno che, all’esito dello svolgimento del primo incontro preliminare e ai fini dell’eventuale sanzione ex co. 4-bis del citato art. 8 (ma non quindi per l’auspicabile condanna ex art. 96 c.p.c.) il Mediatore si limiti a richiedere a Mediandi e avvocati che si trovino al suo cospetto, se intendano o no entrare in Mediazione, verbalizzando altresì le ragioni che siano alla base del rifiuto, ma anche l’autorizzazione dei dichiaranti a tale ultima verbalizzazione, non senza averli comunque in precedenza informati che la rinuncia alla riservatezza sulle dichiarazioni rese comporta la libertà di utilizzo delle stesse nel futuro giudizio.

Nel caso in cui i Mediandi si siano decisi a “entrare in Mediazione”, non sembrerebbero esserci problemi sulla piena applicabilità degli artt. 9 e 10 del D. Lgs. 28/10. Non vi è dubbio, infatti, che in questa fase l’interesse alla riservatezza giochi un ruolo preponderante, se non esclusivo, al fine della conciliazione, risultando nel frattempo realizzato l’altro all’effettivo svolgimento della procedura di Mediazione.

Il condizionale vuole sottolineare come non manchino esempi di decisioni che tale certezza mettono in discussione pure in questa fase. E se pure ciò accade nella perfetta buona fede di chi opera con le migliori intenzioni, che poi sono sempre le stesse: assicurare o facilitare il più possibile il raggiungimento dell’accordo, dare forza all’istituto della Mediazione e (soprattutto e ancora) attuare lo scopo deflattivo, ciò non toglie che si rischia così di minare la Mediazione dall’interno, privandola di quelle caratteristiche che da sole dovrebbero già bastare per garantirne il successo, ove semplicemente lasciate utilizzare dal buon Mediatore. Ma tant’è, e a volte pare troppo forte e marcata la voglia di “processualizzare” l’istituto.

Intendo qui riferirmi – tralasciando di ricordare altri simili interventi – soprattutto a una recente ordinanza del Tribunale di Firenze del 17.02.17 (Dr.ssa Ada Mazzarelli) in cui il Giudice dispone per l’esperimento della Mediazione e, contemporaneamente, invita tra le altre cose gli avvocati a comunicare:

“l’esito della mediazione, con nota da depositare in Cancelleria almeno dieci giorni prima della prossima udienza. La nota dovrà contenere informazioni: – in relazione a quanto stabilito dall’art. 8, c.4 bis del d.lgs. citato, in merito all’eventuale mancata (fattiva) partecipazione delle parti (sostanziali) senza giustificato motivo;  in relazione a quanto stabilito dall’art. 5, c.2 del d.lgs. citato, in merito alle eventuali ragioni di natura preliminare che hanno impedito l’avvio dell’effettivo procedimento di mediazione;  in relazione a quanto stabilito dall’art. 13 del d.lgs. citato, anche ai fini del regolamento delle spese processuali, in merito ai motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore”. Se I primi due punti si inseriscono apprezzabilmente nel solco oramai conforme delle decisioni succedutesi, il terzo desta invece qualche perplessità.

E’ evidente, infatti, che il Giudice con tale richiesta, dimostra di avere a cuore che si giunga comunque a una conciliazione, perseguendo quindi quello scopo deflattivo della Mediazione di cui si è già detto, anche attraverso l’applicazione degli artt. 11 e 13 del D.Lgs. 28/10 che disciplinano la proposta (che viene indirettamente “sollecitata”, pur se data come eventuale) e le conseguenze ad essa annesse.

Fin qui, pertanto, niente di particolare a parte forse (per i cultori della Mediazione) l’eccessiva attenzione che a tale scopo è riconosciuto rispetto a quelli veri perseguiti dall’Istituto. Ma dove i principi posti a presidio del successo della Mediazione sono messi a rischio (nella specie, quello alla riservatezza) è nell’invito a comunicare i motivi del rifiuto dell’eventuale proposta di conciliazione formulata dal mediatore.  Ora, non vi è dubbio che la proposta del Mediatore – pur se appartenente a un modello di Mediazione “aggiudicativa” più che “facilitativa” – sia certamente ammissibile e utilizzabile ogni volta che il Mediatore stesso ritenga di poterla fare o ne sia richiesto dai Mediandi, ma è pur vero che l’art. 11 del D.Lgs. 28/10 che la disciplina, proprio in ossequio al principio di riservatezza, stabilisce che “Le parti fanno pervenire al mediatore, per iscritto ed entro sette giorni, l’accettazione o il rifiuto della proposta” e, ancora, che “Salvo diverso accordo delle parti, la proposta non può contenere alcun riferimento alle dichiarazioni rese o alle informazioni acquisite nel corso del procedimento”.

Se, dunque, la legge richiede che il verbale riporti la proposta del Mediatore scevra delle dichiarazioni rese dai Mediandi e la mera dichiarazione degli stessi di accettazione o rifiuto della stessa, sembra difficilmente sostenibile una conformità della decisione presa dal Giudice con il dettato normativo.

Parrebbe cioè che il Giudice non si sia preoccupato della violazione dell’art. 10 del D.Lgs. 28/10 cui sottopone gli stessi Mediandi che alla riservatezza non intendano rinunciare, e che verrebbero invece “costretti”, tramite i propri legali, comunque a violarla.  Il Giudice è insomma più interessato a conoscere comunque le ragioni alla base del rifiuto della (eventuale) proposta, così da avere basi più solide ai fini della condanna ex art. 13 del D.Lgs. 28/10 o, addirittura, ai fini di cui all’art. 91 c.p.c., nell’eventualità di una decisione conforme a quest’ultima, confermando con ciò quella tendenza alla “processualizzazione” dell’istituto cui superiormente si accennava.

Non solo: la Mediazione sembra così ridotta – più che a metodo alternativo per la risoluzione delle controversie (A.D.R., appunto) – ad attività prodromica a un futuro giudizio da iniziare (o proseguire) dato per certo. I Mediandi sono privati infatti di quell’arma che invece è la vera forza dell’Istituto: la sicurezza, cioè, che tutto quanto verrà detto nella Stanza di Mediazione, non uscirà da quella Stanza. Come poi si dovrebbe concretare questa “narrazione” al Giudice delle ragioni del rifiuto dell’eventuale proposta, restano incomprensibili.

Se lo facessero i Mediandi o i loro legali, o uno di loro – a fronte di un mancato consenso a derogare alla riservatezza – chiaramente violerebbero l’art. 10 e per i legali si porrebbero (forse) anche problemi di carattere deontologico, non solo, anche l’utilità di una tale narrazione sembra posta in dubbio in quanto, non potendo pretendere una verbalizzazione del Mediatore sul punto, i Mediandi potrebbero dare ognuno una propria versione dei fatti, senza che sia possibile verificare in giudizio quale sia quella esatta, posto che l’art 10 dispone che “Sulle stesse dichiarazioni e informazioni non è ammessa prova testimoniale e non può essere deferito giuramento decisorio” e, ancora: “Il mediatore non può essere tenuto a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nel procedimento di mediazione, né davanti all’autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità”; se invece dovesse provvedervi il Mediatore, violerebbe anch’egli le medesime norme ed anche l’art. 11 in punto di riferimento alle dichiarazioni che a lui sono rese dai Mediandi.

Il danno che provocherebbe alla Mediazione l’affermarsi di questo orientamento, poi, sarebbe enorme: è evidente, infatti, che nessuno dei Mediandi si sbilancerebbe più in dichiarazioni, ammissioni o quant’altro, sapendo che il suo interlocutore, o il Mediatore, potrebbero poi “riferire” al Giudice qualora la Mediazione fallisse.

Un’ultima riflessione che, se vogliamo, è corollario di quanto fin qui detto e che riguarda sempre la riservatezza delle dichiarazioni rese, anche se su di un piano più di opportunità che di divieto.

Nell’ottica di quella tendenza alla “processualizzazione” della Mediazione, non è insolito rinvenire orientamenti che vorrebbero possibile la conclusione della Mediazione con una proposta che uno dei Mediandi fa all’altro e che il Mediatore dovrebbe recepire a verbale ai fini (anche) dell’applicazione dell’art. 91 c.p.c. nel successivo (o nella prosecuzione del) giudizio.

A mio parere, siffatta “interpretazione” è contraria alla normativa e all’essenza stessa della Mediazione. Da un punto di vista normativo, nessuna norma del D.Lgs. 28/10 prevede che la Mediazione possa terminare con una proposta di uno dei Mediandi che debba essere verbalizzata dal Mediatore: l’unica proposta prevista e disciplinata dalla legge in tutto il suo iter, anche nelle eventuali conseguenze processuali (art. 13), è la proposta del Mediatore.

D’altra parte, poi, ammettere un tale epilogo, urterebbe con l’essenza della Mediazione stessa: se il Mediatore, infatti, ritiene a suo insindacabile parere non meritevole, la proposta di uno dei Mediandi, di definire la lite al suo cospetto, non si capisce in base a quale logica (o quale norma) sarebbe invece tenuto comunque a verbalizzarla, se non in ossequio a quel fine “processualistico” cui, però, la Mediazione rifugge.

Di più: ammettere la conclusione della Mediazione con verbalizzazione della proposta di uno dei Mediandi all’altro, vanificherebbe la logica stessa dell’esistenza di un procedimento di Mediazione volto alla ricerca di soluzione comune dato che, per assurdo, uno dei Mediandi potrebbe arrivare al primo incontro già con la “sua proposta di definizione” stampata su di un foglio e chiederne immediatamente la verbalizzazione al Mediatore, senza nemmeno sentire le ragioni dell’altro!

Nulla toglie, allora, che durante la Mediazione si accantoni ogni proiezione nel futuro giudizio e, grazie al principio di riservatezza che copre il procedimento in ogni sua fase, si utilizzi quella proposta di definizione unilaterale per ottenere un’apertura del tavolo della trattativa alla ricerca di una soluzione che sia comune e accettata con soddisfazione da tutti nella consapevolezza che il Mediatore si atterrà alle norme di legge poste a presidio di quel principio (art. 10 e 11 D.Lgs. 28/10) e di cui avrà reso edotto i Mediandi fin dall’inizio della Mediazione.

Tutto ciò, in ogni caso, non prima che lo stesso Mediatore ritenga sia giunto il momento opportuno, ad evitare che proposte anticipatorie blocchino irrimediabilmente ogni trattativa.

(* articolo pubblicato sulla rivista quadrimestrale del Comitato Adr&Mediazione, n.1 del 2017 – ADR ITALIA )

 

Mediazione Civile EX D.L. 28/2010 – Statistiche relative al periodo 1° gennaio – 31 dicembre 2016