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L’esprit de la médiation tra esprit de géométrie ed esprit de finesse

Il dibattito sulla presenza personale delle parti in mediazione è tornato ad accendersi prepotentemente a seguito di una recente ordinanza della Cassazione. L’incontro, nato per fare chiarezza su un provvedimento che sta raccogliendo numerosi interventi e riflessioni, ha visto il contributo del Responsabile Scientifico di MedyaPro, prof. Avv. Alberto Maria Tedoldi.

Il Dilemma dell’Interpretazione: Sibilla Cumana e Diritto

Come ricordato dai generali romani che consultavano la Sibilla Cumana, una virgola prima o dopo il non può cambiare il destino: “Ibis, redibis, non, morieris in bello”. Nel diritto, le parole sono pietre e, come insegnano i grandi maestri della semiotica, il loro significato dipende strettamente dal testo e dal contesto.

Il problema di sempre è l’illusione illuministica di scrivere leggi così chiare da trasformare il giudice in mera “bocca della legge”, “essere inanimato” che applica meccanicamente la norma (Montesquieu). La realtà consegna, invece, nodi ermeneutici spesso inestricabili, dove le interpretazioni si sovrappongono alle parole della legge.

La Funzione Nomofilattica della Cassazione e il Caso in Esame

La Cassazione, come noto, ha il compito fondamentale di assicurare l’uniforme interpretazione della legge (c.d. funzione nomofilattica ex art. 65 ord. giud.).

L’ordinanza di aprile nasce da un procedimento per convalida di sfratto per morosità riguardante un inquilino dell’edilizia popolare. In questo contesto, l’inquilino aveva attivato la mediazione, ma l’ente proprietario (ATER) non vi aveva partecipato, limitandosi a comunicare la propria assenza.

Il punto critico emerso riguarda l’improcedibilità della domanda: l’inquilino sosteneva che l’assenza della controparte dovesse portare all’improcedibilità della domanda di ATER, parte attrice in senso sostanziale. La Cassazione, rigettando il ricorso, ha espresso nella motivazione alcuni obiter dicta, non entrati nel principio di diritto applicabile al caso di specie, tra cui quello che ha scatenato il panico tra gli operatori, circa la differenza tra ruolo del difensore e quello di delegato sostanziale della parte.

Il Ruolo dell’Avvocato: Assistenza o Rappresentanza?

Il cuore del dibattito riguarda la procura.

Esiste una distinzione netta tra:

 

• • Procura ad litem: di natura processuale, conferita dalla parte al difensore per costituirsi in giudizio.
  • Procura sostanziale (ad negotia): che conferisce il potere di disporre del diritto e di transigere la controversia.

 

L’ordinanza sembra suggerire che la comparizione del solo avvocato, anche se munito di procura, non sia idonea a soddisfare la condizione di procedibilità, poiché il difensore non potrebbe cumulare in sé i ruoli di parte e di assistente.

Tuttavia, tale principio è stato espresso in via di mero obiter dictum (affermazione incidentale), in alcuni passaggi della motivazione non del tutto esatti e comunque non perspicui, senza esprimerlo nel principio di diritto, divenuto massima, dovendosi continuare a ritenere che sia legittimo munire l’avvocato di procura sostanziale (ad negotia), in aggiunta alla procura per assistere la parte in mediazione.

“Deprocessualizzare” la Mediazione

La mediazione viene comunemente descritta come ambiente profondamente umano, che rischia invece di divenire disumanizzante quando il formalismo prenda il posto dello sguardo del mediatore, delle parti e degli avvocati sulla sostanza della lite, che è la materia del contendere.

La partecipazione personale è certo un bene, per favorire il dialogo e la pacificazione, ma non dovrebbe trasformarsi mai in feticcio.

Alcuni punti chiave emersi dal dibattito:

 

1. 1. Presenza consigliata, ma non imposta: sebbene la presenza personale delle parti faciliti l’accordo, la legge (Art. 8 D. Lgs. 28/2010) permette la delega a un rappresentante per giustificati motivi.
   2. No al formalismo sanzionatorio: L’improcedibilità non dovrebbe essere una punizione per ogni minima imperfezione formale della mediazione. Il processo deve essere un mezzo, non un fine in sé e gli stessi giudici, rilevando manchevolezze nella procedura di mediazione svolta, prima di pronunciare l’improcedibilità della domanda, chiudendo il processo in mero rito, dovrebbero disporre la rinnovazione della mediazione imperfetta.
   3. La spinta gentile: Il mediatore dovrebbe usare il metodo del nudge (spinta gentile) per incoraggiare la partecipazione personale, senza però trasformare la mediazione in un “miniprocesso” rigido.

 

Conclusione

Non bisogna enfatizzare ogni riga che arriva dalla Cassazione come se fosse “oro colato”. La mediazione deve restare uno strumento flessibile ed efficace per la risoluzione dei conflitti. L’obiettivo rimane è “primum vivere et mediare, deinde philosophari“, evitando che l’eccesso di esegesi e di formalismo soffochi la capacità degli operatori di trovare soluzioni efficaci al conflitto.

Prof. Avv. Alberto Maria Tedoldi, Ordinario di Diritto processuale civile e Direttore Neg2Med presso l’Università degli Studi di Verona, Responsabile Scientifico di MedyaPro