Mediazione: per la Corte Costituzionale è legittima la norma che ha introdotto la sanzione pecuniaria per la parte assente in mediazione e l’obbligo della mediazione nella fase di opposizione a d.i. in confronto alla diversa procedura della negoziazione assistita.

Corte Costituzionale, sentenza n.97 del 18.4.2019 – Est. Antonini.

Commento a cura dell’avv. Elisa Fichera.

Il secondo periodo del comma 4-bis, art. 8 d.lgs. 28/2010 – a mente del quale «[i]l giudice condanna la parte costituita che […] non ha partecipato al procedimento [preliminare di mediazione] senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio» – non viola l’art. 77, secondo comma, Cost. per difetto dei requisiti di necessità e d’urgenza.

Difatti, sebbene l’introduzione della norma che ha previsto la sanzione pecuniaria nei confronti della parte assente ingiustificata in mediazione sia stata posticipata di 30 giorni, la necessità di provvedere con urgenza ai sensi dell’art.77 Cost. «non postula inderogabilmente un’immediata applicazione delle disposizioni normative contenute nel decreto-legge».

Nel caso di specie, la norma che ha reintrodotto l’obbligatorietà della mediazione avrebbe evidentemente comportato un significativo incremento delle istanze di accesso al relativo procedimento: la decisione di procrastinarne, peraltro per un periodo contenuto, l’applicabilità è, pertanto, ragionevolmente giustificata dall’impatto che essa avrebbe avuto sul funzionamento degli organismi deputati alla gestione della mediazione stessa.

Neppure secondo altro profilo sussiste violazione dell’art.3 Cost. in riferimento all’art. 5, comma 4, lettera a), del d.lgs. n. 28 del 2010, a confronto con la normativa sulla negoziazione assistita.

Nei procedimenti per ingiunzione, la procedura di negoziazione assistita, secondo quanto disposto dall’art. 3, comma 3, lettera a), del d.l. n. 132 del 2014, non deve essere esperita né nella fase monitoria né nel successivo, eventuale giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo.

Al contrario, in virtù della disposizione censurata, il procedimento preliminare di mediazione, benché parimenti non applicabile alle domande proposte in via monitoria, deve essere intrapreso nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo, sia pure dopo la pronuncia del giudice, ai sensi degli artt. 648 e 649 del codice di procedura civile, sulle istanze di concessione e di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto stesso.

La descritta diversità tra le due discipline, ad avviso del giudice veronese, integrerebbe, come detto, una violazione dell’art. 3 Cost., determinando una disparità di trattamento manifestamente irragionevole e in quanto tale incidente anche nell’ambito della disciplina degli istituti processuali.

Per la Corte, invece, la questione è infondata poiché sebbene i due istituti processuali posti a raffronto sono diretti a favorire la composizione della lite in via stragiudiziale e sono riconducibili alle «misure di ADR e quindi entrambi costituiscono condizioni di procedibilità della domanda giudiziale, a fronte di tali profili di omogeneità, è tuttavia ravvisabile nella mediazione un fondamentale elemento specializzante, che assume rilievo al fine di escludere che si sia al cospetto di situazioni sostanzialmente identiche disciplinate in modo ingiustificatamente diverso, ovvero che la  scelta legislativa di trattare diversamente, con riguardo al giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, le due fattispecie possa ritenersi manifestamente irragionevole e arbitraria, «questo essendo il parametro di riferimento in materia, tenuto conto che si discute di istituti processuali, nella cui conformazione […] il legislatore fruisce di ampia discrezionalità» (sentenza n. 12 del 2016; nello stesso senso, sentenza n. 164 del 2017).

Più precisamente, il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita.

Mentre, dunque, nella mediazione il compito – fondamentale al fine del suo esito positivo – di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori: è conseguentemente palese come, pur versandosi in entrambi i casi in ipotesi di condizioni di procedibilità con finalità deflattive, gli istituti processuali in esame siano caratterizzati da una evidente disomogeneità tale per cui non possa immaginarsi una violazione dell’art. 3 Cost. .

La qualificazione giuridica della vicenda riportata nell’istanza di mediazione può differire dalla domanda giudiziale?

Commenti a cura dell’avv. Elisa Fichera.

Deve ritenersi sufficiente, al fine di ritenere soddisfatto il requisito di procedibilità, che i fatti posti a fondamento della istanza di mediazione siano gli stessi di quelli della domanda giudiziale, a nulla rilevando l’ esatta qualificazione giuridica della vicenda, operazione riservata al successivo giudizio di merito (Tribunale di Pordenone, sentenza 18.02.2019 – Est. Leanza).

Non può costituire motivo di invalidità della istanza di mediazione la quantificazione di somme inferiori rispetto a quelle chieste nel giudizio ( Tribunale di Mantova, sentenza 23.01.2019 – Est. Fraccalvieri).

Fonte: sentenze integrali consultabili su Banca dati della Mediazione civile MedyaPro.

Mediazione delegata e proposta del giudice anche nel Tribunale di Verona

 Tribunale di Verona, ordinanza 14.02.2019 – Est. Bartolotti.

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Ruotolo. Anche nelle materie non assoggettate alla mediazione obbligatoria, il giudice dopo aver concesso la provvisoria esecutorietà del decreto opposto, visti i rapporti tra le parti e la natura della causa, può offrire loro la facoltà di godere di un tentativo di mediazione, sia per favorire un componimento della vicenda sia per una eventuale soluzione generale delle questioni correnti fra le parti.

In tal caso, rende edotta le parti che dalla mancata attivazione della mediazione consegue la improcedibilità della domanda giudiziale e la definitività del decreto opposto.

Al contempo, fermo restando l’autonomia dell’organismo (e delle parti) nella formulazione della migliore proposta, nella stessa ordinanza il giudice può suggerire alle parti una soluzione transattiva in caso di esito negativo della procedura conciliativa, evidenziando i vantaggi economici che deriverebbero da un accordo (stralcio di una parte del credito, liquidità immediata, assenza di costi e di rischi della esecuzione) e i rischi di una prosecuzione della causa (condanna alle spese, anche art. 96 comma 3 cpc).

L’ammissione al gratuito patrocinio può essere revocata se la parte non partecipa in mediazione?

 Tribunale di Avellino, sentenza 22.01.2019 – Est. Polimeno.

Commento a cura dell’avv. Mario Antonio Stoppa.

Va revocata l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato quando l’intimato resiste in giudizio con colpa grave, perché l’opposizione da lui proposta risulta sostanzialmente strumentale al prolungamento della sua permanenza nell’immobile locato per il massimo tempo possibile e, al contempo, non ha conformato la sua condotta ai canoni di lealtà processuale scegliendo di non comparire neppure tramite il suo difensore in sede di procedura obbligatoria di mediazione.

L’istanza di mediazione può anticipare gli effetti della domanda giudiziale?

  Tribunale di Padova, sentenza 05.02.2019 – Est. Bertola.

Commento a cura del dott. Luca Santi.

La domanda di mediazione non può essere invocata per anticipare gli effetti della domanda giudiziale. Non si potrebbero per esempio invocare gli effetti della domanda giudiziale della domanda di mediazione per individuare il giudice “successivamente adito” laddove si dovesse decidere per esempio un’eccezione di litispendenza o di continenza ex art. 39 c.p.c..

L’effetto processuale della domanda di mediazione è espressamente limitato ex lege agli effetti sulla prescrizione del diritto e nulla più, ai sensi dell’art. 5 comma 6 del D.Lgs 28/2010, “Dal momento della comunicazione alle altre parti, la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale”. Sicché nel caso in esame, anche se la mediazione è stata avviata prima del contratto (di cessione) con cui è stato ceduto ad Intesa Sanpaolo un articolato complesso di rapporti bancari, è al momento dell’introduzione della domanda giudiziale che occorre guardare per determinare il soggetto che ha legittimazione passiva a stare in giudizio. (Difatti, la domanda veniva introdotta successivamente all’evento rappresentato dall’approvazione del DL 99/2017, che ha posto in liquidazione coatta amministrativa l’istituto di credito, e quindi la presente causa non doveva essere iniziata contro Intesa Sanpaolo bensì la parte avrebbe dovuto insinuarsi nel passivo della procedura di liquidazione coatta per far valere in quella sede le sue doglianze relative all’acquisto o alla mancata vendita delle azioni).

Mediazione delegata e indicazione di un range entro cui negoziare un accordo

  Tribunale di Roma, ordinanza 07.02.2019 – Est. Moriconi.

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Ruotolo.  Il giudice può disporre un virtuoso percorso di mediazione guidata alla luce di quanto emerso dallo stato degli atti. Affinché il percorso conciliativo venga utilmente svolto, l’istante o le parti congiuntamente, devono scegliere un organismo accuratamente, in base a comprovate caratteristiche di competenza e professionalità. Alle parti, il Giudice lascia ampia libertà di comporre i loro interessi all’interno del quadro di indicazioni evidenziate nell’ordinanza, appalesando, al contempo, anche una zona (range) ottimale di accordo.

Va da sé che in mediazione è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, ossia che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente; e che la mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo oltre a poter attingere alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile  nel merito della causa anche ai fini dell’applicazione dell’art. 96 III° cpc.

Mediazione in appello: se la conciliazione non riesce quali circostanze verbalizza il mediatore?

  Corte di Appello di Bari, ordinanza 04.01.2019 – Est. Mitola.

Commento a cura dell’avv. Simone Tagliaferro. Anche il giudice di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione ed il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione al fine di offrire alle parti la possibilità di usufruire di uno spazio di dialogo per ricercare, con l’assistenza di un mediatore qualificato un equo, adeguato e sollecito contemperamento dei contrapposti interessi.

L’esperimento della procedura di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e potrà considerarsi avverata a fronte della partecipazione delle parti personalmente o dei rispettivi procuratori speciali a conoscenza dei fatti muniti dei poteri di conciliare.

Ove la conciliazione non riesca, il mediatore deve formare processo verbale dando conto: I) della proposta comunque formulata; II) della partecipazione ovvero della mancata partecipazione delle parti; III) della parte che abbia dichiarato di non voler proseguire nella mediazione oltre l’incontro preliminare, anche ai sensi dell’art. 8 comma quarto bis del D.Lgs. 28/2010, nonché degli articoli 116 comma secondo, 91 e 96 comma terzo cpc.

Come una ragionevole conciliazione può essere suggerita dal giudice

  Tribunale di Roma, ordinanza 04.02.2019 – Est. Moriconi.

Commento a cura dell’avv. Giuseppe Ruotolo.

Affinché il percorso conciliativo venga utilmente svolto, l’istante o le parti congiuntamente, devono scegliere un organismo accuratamente, in base a comprovate caratteristiche di competenza e professionalità. Alle parti, il Giudice lascia ampia libertà di comporre i loro interessi all’interno del quadro di indicazioni che rilascia nell’ordinanza, appalesando, al contempo, dure previsioni nel caso non si giungesse alla ragionevole soluzione conciliativa.

Peraltro, si tratterebbe di un accordo per tutti vantaggioso, anche da punto di vista economico e fiscale della controversia in atto.

Va evidenziato che è richiesta l’effettiva partecipazione delle parti al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente.

La mancata partecipazione (ovvero l’irrituale partecipazione) senza giustificato motivo al procedimento di mediazione demandata dal giudice, oltre a poter attingere alla stessa procedibilità della domanda, è in ogni caso comportamento valutabile nel merito della causa ed inoltre consente l’applicazione dell’art. 96 III° cpc.

La lite per recesso da contratto preliminare di compravendita immobiliare è soggetta a mediazione?

 Tribunale di Verona, sentenza 30.10.2018 – Est. Coltro.

Commento a cura dell’avv. Guido Trabucchi. La causa che attiene al recesso dal contratto preliminare di compravendita immobiliare con la pretesa al doppio della caparra, alle restituzioni ed ai danni per inadempimento (oltre che a pretese risarcitorie varie), vertendo in tema di rapporti obbligatori e non certo in tema di condominio o diritti reali, non è soggetta alla mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010.

La mediazione è opportuna anche nei giudizi di opposizione all’esecuzione

  Tribunale di Vicenza, sentenza 10.10.2018 – Est. Ricci.

Commento a cura dell’avv. Massimiliano Paolettoni. L’ inapplicabilità della mediazione alla procedura esecutiva deriva, in sostanza, dalla inscindibile connessione – logica prima che giuridica – tra un’attività di bilanciamento di opposti interessi (operata dal mediatore) e una controversia in atto, laddove nessun bilanciamento appare realizzabile né ipotizzabile in presenza di un titolo che accerti una pretesa e ne consenta il soddisfacimento coattivo. Diversamente accade, invece, negli eventuali giudizi di cognizione che sull’esecuzione si innestino, poiché in tale fase emerge nuovamente l’elemento della “controversia” tra le parti che legittima l’esperimento della procedura di mediazione.